Sentenza

Le controversie sorte nella fase di esecuzione del contratto e aventi ad oggetto vertenze temporalmente riconducibili a detta fase, ivi incluse quelle relative alla risoluzione del vincolo contrattuale per inadempimento dell’affidatario comunicata dall’Amministrazione, sono di competenza del giudice ordinario.-

N. 00364/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00376/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
sezione staccata di Parma (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 376 del 2012, proposto da: 
Tra.De.Co. S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Mariani, con domicilio eletto presso l'avv. Roberto Ollari in Parma, borgo Zaccagni, 1; 
contro
Enia Reggio Emilia S.r.l.- Iren Emilia S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Giancarlo Cantelli, con domicilio eletto presso l'avv. Giancarlo Cantelli in Parma, Strada Repubblica 95; 
Agenzia Territoriale dell'Emilia Romagna per i Servizi Idrici e Rifiuti - Atersir; 
nei confronti di
La Vetri S.r.l., Transcoop Società Cooperativa e Iren S.p.a., non costituite in giudizio; 
per l'annullamento
della comunicazione del Direttore Generale di Enia Reggio Emilia prot. 09301 del 9 ottobre 2012, con la quale è stata comunicata la determina n. 202/2012;
della comunicazione del Direttore Generale prot. 09300 del 9 ottobre 2012, con la quale è stata dichiarata la decadenza della Tra.De.Co. S.r.l. dall'aggiudicazione del servizio di raccolta differenziata congiunta dei contenitori in vetro per liquidi, contenitori in alluminio e banda stagnata, tramite campane stradali e cassoni di diversa volumetria collocati presso attività commerciali, artigianali, industriali e stazioni ecologiche attrezzate, avvio a recupero del materiale (gara n. 4171 lotto 4) e contestualmente affidato il servizio alle imprese La Vetri s.r.l. e Transcoop società cooperativa;
della nota prot. n. 09299 del 9 febbraio 2012 avente ad oggetto le contestazioni di inadempienze nel mese di settembre 2012;
della nota prot. 08396 del 13 settembre 2012 avente ad oggetto la contestazione di inadempienze nel periodo dal 29 maggio 2012 al 27 agosto 2012;
della nota prot. 06042 del 25 giugno 2012, avente ad oggetto la contestazione di inadempienze nel periodo dal 29 maggio 2012 al 9 giugno 2012;
della nota prot. 05428 del 30 maggio 2012, avente ad oggetto la segnalazione di criticità nel mese di maggio 2012;
della nota di comunicazione di avvenuta aggiudicazione definitiva del 6 maggio 2012, prot. 02276;
della presupposta determinazione di aggiudicazione definitiva n. 57/2012 prot. 02273 del 6 marzo 2012;
dell'ordine di esecuzione del contratto impartito dalla stazione appaltante per il tramite del direttore dell'esecuzione del servizio;
dell'art. 3 comma 4 della convenzione di prima attivazione del servizio gestione rifiuti urbani e assimilati, stipulata in data 10 giugno 2004 fra l'Agenzia di ambito per i servizi pubblici dell'ATO n. 3 di Reggio Emilia e AGAC S.p.a. prot. 358 nella parte in cui dispone che "resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio fino alla decorrenza del nuovo affidamento".

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Enia Reggio Emilia S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Laura Marzano;
Uditi, nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012, i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente, aggiudicataria per € 264.530,00 del lotto 4 per l'affidamento per un anno, salvo rinnovo, del servizio di raccolta rifiuti solidi urbani e speciali non pericolosi, servizi di lavaggio contenitori e servizi di raccolta differenziata rifiuti in provincia di Reggio Emilia, indetto da ENIA Reggio Emilia S.r.l., ha impugnato la nota del 9 ottobre 2012 con cui il direttore generale ha comunicato la decadenza dall'aggiudicazione per grave inadempimento e sottesa delibera, nonché l'aggiudicazione definitiva in suo favore, la nota di affidamento anticipato del servizio e le note di contestazione inviate da Enia, relative al non corretto espletamento del servizio, deducendo, sostanzialmente con due motivi: 1) la nullità di tutti gli atti di gara poiché adottati da autorità priva di poteri; 2) l'illegittimità della decadenza dall'aggiudicazione e dell'affidamento anticipato del servizio in assenza di sottoscrizione del contratto.
Ha, infine, concluso chiedendo l'annullamento degli atti impugnati e la declaratoria dell'infondatezza della pretesa di Enia Reggio Emilia di ottenere il pagamento di € 125.939,50 a titolo di sanzioni applicate per i ripetuti inadempimenti contrattuali.
La resistente si è costituita in giudizio eccependo, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, vertendo il giudizio su questioni afferenti alla fase di esecuzione del rapporto contrattuale, regolarmente avviato senza obiezioni dalla ricorrente, pur in assenza di contratto scritto.
Nel merito ne ha chiesto la reiezione per infondatezza soffermandosi sulle ragioni per le quali non sussisterebbe la dedotta nullità degli atti per mancanza di poteri in capo all'autorità emanante.
Alla camera di consiglio del 19 dicembre 2012, sentiti i difensori presenti ed avvisate le parti della possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. La ricorrente ha impugnato gli atti di gara per l'affidamento del servizio di raccolta rifiuti solidi urbani e speciali non pericolosi, servizi di lavaggio contenitori e servizi di raccolta differenziata rifiuti in provincia di Reggio Emilia, indetto da ENIA Reggio Emilia S.r.l., in cui è risultata aggiudicataria per il lotto 4, per il prezzo di € 264.530,00.
Ha esposto di aver ottenuto ed accettato l'affidamento anticipato del servizio al quale ha dato inizio il 1 maggio 2012, mentre il contratto (che si sarebbe dovuto stipulare il 20 aprile) non è ancora stato sottoscritto.
Ha esposto che la stazione appaltante ha mosso più volte contestazioni per il non corretto svolgimento del servizio applicandole, di volta in volta, penali per inadempimenti, come da capitolato speciale d'appalto, per complessivi € 125.939,50.
Infine, con nota del 9 ottobre 2012, rappresentando che si sarebbero verificati i presupposti per una risoluzione contrattuale, stante la mancata sottoscrizione del contratto, ha comunicato la decadenza della ricorrente dall'aggiudicazione definitiva per grave inadempimento.
Ciò posto, si è dilungata dapprima sulle ragioni per le quali Enia Reggio Emilia avrebbe, a suo dire, condotto la gara de qua pur non avendone i poteri: ragioni ravvisabili nell'intervenuta scadenza, alla data del 31 dicembre 2011, della concessione decennale del servizio pubblico di gestione dei rifiuti urbani ed assimilati dall'ATO n. 3 di Reggio Emilia, costituita in Agenzia, ad una società dalla cui fusione con altre è derivata l'attuale società appaltante, direttamente controllata da IREN S.p.a..
Da tanto discenderebbe, secondo la ricorrente, la nullità degli atti impugnati, segnatamente dell'aggiudicazione in suo favore, dell'affidamento anticipato del servizio e delle contestazioni inerenti lo svolgimento del servizio cui ha fatto seguito la richiesta di penali contrattuali e la decadenza dall'aggiudicazione, nullità della quale ha chiesto declaratoria sia per ottenere che la stessa aggiudicazione in suo favore sia adottata dall'autorità effettivamente titolare del relativo potere, sia per sentir dichiarare che, a causa della nullità dell'aggiudicazione e della mancata sottoscrizione del contratto, nulla sia dovuto a Enia a titolo di penali contrattuali.
Inoltre ha chiesto l'annullamento, previa sospensione, degli stessi atti viziati, a suo dire, per eccesso di potere in quanto la stazione appaltante, pur non avendo firmato il contratto, si sarebbe limitata ad accertare l'inottemperanza agli obblighi contrattuali senza esperire indagini, in contraddittorio, sulle ragioni di tale inottemperanza e senza dar conto della rilevanza delle contestate inadempienze ai fini della sostanziale esecuzione del contratto (così a pag. 25 del ricorso).
3. L'eccezione preliminare sollevata dalla resistente è fondata.
Dalla lettura del ricorso si ricava agevolmente come tutto l'impianto difensivo della ricorrente, pur addentratasi nell'analisi delle vicende societarie della stazione appaltante, miri all'unico scopo di sconfessare la fondatezza delle contestazioni di inadempimenti contrattuali, mosse da Enia con le note del 30 maggio 2012, 20 giugno 2012, 13 settembre 2012 e 9 ottobre 2012, e, dunque, a sentir accertare e dichiarare che nulla debba essere versato a Enia a titolo di penali contrattuali.
Osserva il Collegio che, in disparte la dubbia ammissibilità del ricorso per genericità e contraddittorietà fra più domande formulate tutte in via principale, le doglianze della ricorrente involgono questioni che afferiscono alla fase di esecuzione del rapporto contrattuale: contestazioni di inadempimenti contrattuali ed applicazione di relative penali.
A tal fine, diversamente da quanto opinato dalla ricorrente, la mancata stipula del contratto in forma scritta si pone in posizione del tutto neutrale essendo indubbio, poiché non contestato, che l'esecuzione degli obblighi contrattuali puntualmente previsti e disciplinati nel capitolato speciale di appalto, sia stata avviata e condotta sulla base dell'affidamento anticipato del servizio, avvenuto contestualmente all'aggiudicazione definitiva, con nota del 6 marzo 2012, espressamente previsto in pendenza di stipula del contratto, senza osservazioni da parte della ricorrente.
Va, dunque, declinata la giurisdizione in favore del Giudice ordinario.
Ne discende che la pretesa di carattere sostanzialmente patrimoniale, azionata nel caso di specie, derivante dall'esecuzione di un contratto che, pur non redatto in forma scritta, è interamente disciplinato dal capitolato speciale di appalto - accettato espressamente in sede di partecipazione alla gara e tacitamente mediante espletamento del servizio affidato anticipatamente – devono ritenersi attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario, anche nella materia dei servizi pubblici (cfr. sul punto: T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 24 ottobre 2012, n. 8755).
Ciò in quanto in materia di contratti pubblici, l'art. 133, comma 1, lett. e) n. 1, c.p.a. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie relative alle procedure di affidamento, restando devolute alla giurisdizione del g.o. quelle concernenti la fase di esecuzione del contratto, ossia concernenti i diritti e gli obblighi derivanti da quest'ultimo (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 25 ottobre 2012, n. 4228).
Risulta decisiva sul punto, a giudizio del Collegio, la considerazione che il petitum sostanziale del ricorso, (accertamento che nulla sarebbe dovuto a titolo di penali contrattuali), non involge, se non in via di mera enunciazione, né la procedura di scelta del contraente né atti posti in essere da Enia nell'esercizio di poteri autoritativi, afferendo, viceversa, alle vicende esecutive del rapporto convenzionale che vede in posizione paritetica l'amministrazione affidante e il soggetto affidatario.
La controversia sottoposta all'esame del Collegio è, con tutta evidenza, relativa alla risoluzione del vincolo contrattuale comunicata dall'Amministrazione per inadempimento dell'affidatario.
Costituisce, invero, jus receptum che in materia di contratti pubblici, sono devolute alla cognizione del giudice ordinario tutte le controversie sorte nella fase di esecuzione del contratto, comprese quelle relative ad applicazione di penalità convenzionalmente previste per inadempienze contrattuali, in quanto hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti al rapporto di natura privatistica sorto a seguito dell'aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2012, n. 4224).
Ciò in quanto, ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non tanto la prospettazione compiuta dalle parti, quanto il petitum sostanziale che va identificato soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio che, nel caso di specie, è riconducibile ad una situazione patrimoniale che si assume lesa in costanza di un rapporto paritetico tra amministrazione e privato.
Per quanto precede va declinata la giurisdizione del giudice amministrativo statuendosi appartenere la giurisdizione al giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 11 del nuovo codice del processo amministrativo.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, Sezione distaccata di Parma, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Condanna la ricorrente alle spese e competenze del giudizio che liquida, in favore della resistente Enia Reggio Emilia S.r.l., in € 3.000,00 (tremila) oltre rimborso forfetario spese generali, nonché oneri previdenziali e fiscali come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Mario Arosio, Presidente
Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario
Laura Marzano, Primo Referendario, Estensore
 		
 		
L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
 		
 		
 		
 		
 		
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)