Sentenza

Funzionario di fatto e difetto di competenza.

TAR LAZIO Roma , SENTENZA 15 marzo 2012 2550 Pres. Pugliese – est. Arzillo , n.2550 - Pres. Pugliese – est. Arzillo

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5704 del 2011, proposto da:
Roberto Di Felice ed Enrico Indiati, rappresentati e difesi dall'Avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;

contro

Comune di Ariccia, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'Avv. Pasquale Di Rienzo, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, v.le G. Mazzini, 11;

nei confronti di

Luisa Sallustio, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall'Avv. Gaetano Cammarano, con domicilio eletto presso lo studio dell'Avv. Fabrizio Bruni in Roma, via Acilia, 221;
Paolo Ermini, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso in proprio ex art. 86 c.p.c. nonché dall'avv. Antonio De Paolis, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, v.le Regina Margherita, 42;
Emilio Cianfanelli, Bernardo Marucci, n.c.;

per l'annullamento

- del verbale del 31/05 - 01/06/2011 delle operazioni dell'ufficio elettorale centrale a seguito del turno di ballottaggio relativo alle elezioni comunali di Ariccia, con il quale sono stati proclamati eletti il Sindaco e i Consiglieri comunali;

- del verbale delle operazioni dell'ufficio elettorale della sezione 15 nella parte relativa alla costituzione dell'ufficio e alla nomina del presidente;

- dei verbali delle operazioni degli uffici elettorali di sezione, con le schede votate e i voti attribuiti nel turno di ballottaggio del 29 e 30 maggio 2011, relativamente alle sezioni nn. 1, 2, 3, 5, 8, 9, 10, 10 s, 14, 15, 16 e 18;

- degli atti presupposti, connessi e consequenziali.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ariccia, nonché di Luisa Sallustio e Paolo Ermini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

Considerato in fatto e in diritto:

1. Gli odierni ricorrenti, che agiscono anche nella veste di cittadini elettori, impugnano gli esiti delle consultazioni elettorali comunali di Ariccia, svoltesi nel mese di maggio 2011, avendo partecipato alle stesse rispettivamente nella qualità di candidato a Sindaco (Di Felice) e a consigliere comunale (Indiati).

L'impugnativa ha ad oggetto:

- la proclamazione degli eletti (Sindaco e Consiglieri comunali) del 1 giugno 2011;

- le operazioni della sezione n. 15 con riferimento sia al primo turno elettorale sia al turno di ballottaggio, nella parte relativa alla costituzione dell'Ufficio Elettorale di Sezione e alla nomina del Presidente;

- le operazioni relative al turno di ballottaggio nelle sezioni nn. 1, 2, 3, 5, 8, 9, 10, 10 s, 14, 15, 16 e 18.

I ricorrenti propongono quattro motivi di ricorso facendo valere diversi profili di violazione di legge ed eccesso di potere.

2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Ariccia e i controinteressati Luisa Sallustio e Paolo Ermini, resistendo al ricorso.

3. Con ordinanza n. 9100/2011 del 21 novembre 2011, il Tribunale ha ordinato l'integrazione del contraddittorio nei confronti dei Consiglieri comunali eletti, nonché l'acquisizione di alcuni documenti, sui quali è stata disposta altresì l'effettuazione di una verificazione.

4. In data 31 gennaio 2012 si è svolta presso il TAR del Lazio la predetta verificazione.

5. Dopo un rinvio disposto all'udienza pubblica del 23 febbraio 2012, la causa è stata infine nuovamente chiamata per la discussione all'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012, e quindi trattenuta in decisione.

6. La difesa del controinteressato Ermini eccepisce preliminarmente l'inammissibilità del ricorso sotto due distinti profili:

a) il conflitto di interesse dei due ricorrenti principali;

b) la genericità dei motivi di impugnazione.

Il profilo sub b) è eccepito anche dalla difesa della controinteressata Sallustio.

6.1 Le eccezioni devono essere disattese, in quanto:

a) è assorbente il rilievo che i due ricorrenti agiscono nella qualità anche di cittadini elettori del Comune di Ariccia;

b) il ricorso risulta ancorato a una causa petendi articolata e specifica, con la connessa denuncia di specifici profili di illegittimità procedurale, in relazione al concreto esito della consultazione.

7. Occorre esaminare anzitutto il primo mezzo di impugnazione, con il quale i ricorrenti sostengono l'illegittimità della costituzione dell'ufficio elettorale della sezione n. 15, con riferimento sia al primo turno sia al turno di ballottaggio, in quanto il presidente della sezione, signor Mario Cardinali, avrebbe esercitato le relative funzioni in assenza della nomina da parte del Presidente della Corte di Appello o della delega da parte del Sindaco.

7.1 Con l'ordinanza istruttoria n. 9100/2011, il Collegio aveva richiesto “copia autentica dell'atto di nomina del presidente della sezione n. 15 (provvedimento della Corte di Appello di Roma o delega del Sindaco di Ariccia)”.

In punto di fatto va osservato che in sede di verificazione non è stata rinvenuta alcuna produzione documentale sul punto; e che comunque non esistono in atti né l'originale né la copia autentica del titolo di investitura del signor Cardinali nell'ufficio di presidente del seggio n. 15.

Nella produzione documentale del Comune del 31 gennaio 2012 è contenuta una nota (prot. n. 2922 del 27 gennaio 2012) con cui il Segretario generale ha comunicato alla difesa di parte ricorrente “che in data odierna il Sig. Mario Cardinali ha prodotto al Comune di Ariccia copia del provvedimento di delega allo svolgimento delle funzioni di Presidente della sezione n° 15 in occasione delle elezioni amministrative del 15 e 16 maggio 2011” e che “Il Sig. Mario Cardinali ha riferito di aver prodotto il medesimo documento al Comando dei Carabinieri di Ariccia”.

Trattasi di una delega alla sostituzione del presidente del seggio, che risulterebbe sottoscritta non dal Sindaco ma da una dipendente comunale. Ora, a prescindere dal problema della sottoscrizione, va rilevato che trattasi non della copia autentica richiesta dal Tribunale, ma di una semplice fotocopia la quale non può aver rilievo ai fini che qui interessano, in quanto l'esistenza stessa del documento è oggetto di controversia e di contestazione nella presente sede processuale (arg. ex art. 2712 c.c. e art. 64, comma 2 cod. proc. amm.). E analogo discorso vale per la rinuncia da parte della signora Roberta Cecchini, precedentemente nominata presidente del seggio n. 15: documento parimenti prodotto in atti in semplice fotocopia.

In particolare, poi, nell'esposto-denuncia presentato dal Segretario generale del Comune di Ariccia alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Velletri, si ribadisce “la non presenza agli atti amministrativi in possesso a quest'Ente del documento attestante la rinuncia da parte della Sig.ra Cecchini Roberta allo svolgimento delle funzioni di Presidente del seggio n° 15 e del contestuale e conseguente atto di nomina di Presidente del seggio n. 15 del Sig. Cardinali Mario, perché non rinvenuti nel materiale relativo alla tornata elettorale nonostante le dichiarazioni rese dal Barchiesi Pietro….”.

Né il deposito del verbale di sequestro dell'originale ex art. 354 c.p.p. può sostituire, ai fini che qui interessano, l'acquisizione agli atti del presente processo almeno di una copia autentica del documento in questione, tenuto anche conto che il verbale, con ogni evidenza, non costituisce copia dell'atto cui pure si riferisce, né tantomeno ne reca trascrizione integrale.

Ad avviso del Collegio, in questa sede occorre quindi ritualmente attenersi, in punto di fatto, al semplice dato dell'assenza del documento in questione dagli atti di causa, prescindendo da tutte le possibili ulteriori considerazioni circa la rilevanza probatoria del contenuto delle dichiarazioni sostitutive, nonché circa le modalità con cui si sono o si sarebbero svolti la vicenda della sostituzione, la vicenda del disconoscimento della firma della delega da parte della dipendente comunale addetta all'ufficio elettorale e il successivo sequestro degli atti.

Il predetto dato rileva, per quanto qui interessa, sotto il profilo della ripartizione dell'onere probatorio: la mancata acquisizione in atti della prova dell'esistenza di questo documento non può infatti ricadere sulla parte ricorrente, trattandosi di documentazione che non è nella disponibilità della stessa (art. 64, comma 1 cod. proc. amm.).

7.2 La ritenuta inesistenza in atti del documento in questione va valutata sotto due distinti profili.

7.2.1 In primo luogo, essa consente di rilevare che l'attività svolta dal presidente del seggio n. 15 - sia nel primo turno sia nel turno di ballottaggio - deve essere considerata come attività viziata da nullità, essendo stata posta in essere da un soggetto da ritenersi privo del necessario titolo di legittimazione e quindi in situazione di assoluta carenza di potere; nullità la quale - data l'evidente natura di collegio perfetto che riveste l'ufficio elettorale - è tale da invalidare tutta l'attività della sezione.

All'uopo non può poi avere alcuna rilevanza l'applicazione dell'istituto del cd. “funzionario di fatto”: questo perché esso si fonda su una teoria che incontra due ordini di limiti, l'uno derivante proprio dal fatto che l'interessato insorga negando il potere di chi li ha emessi e l'altro proprio della tutela della buona fede, nel senso che detta teoria può essere invocata a vantaggio del terzo, ma non a danno del terzo (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 maggio 1999, n. 853). Il che viene in evidenza soprattutto nella materia in questione: l'interesse di chi ricorre, agendo a tutela della propria posizione giuridica individuale e/o facendo valere lo status di elettore, va tutelato attraverso l'applicazione ex ante delle regole preposte alla garanzia del corretto svolgimento della competizione elettorale, nella quale si contrappongono “per definizione” posizioni di vantaggio e di svantaggio, rilevabili ex post in ragione del relativo esito; in questo caso l'applicazione del predetto istituto non avrebbe tanto un valore principalmente conservativo e/o di tutela della buona fede, ma si risolverebbe in un vulnus ai criteri che presidiano la correttezza delle operazioni di voto e che trovano ultimamente aggancio in norme di rango costituzionale (segnatamente, ma non esclusivamente, nell'art. 48 Cost.).

7.2.2 In secondo luogo, la rilevata inesistenza della nomina originaria si ripercuote sulla validità del provvedimento di convalida/ratifica della medesima nomina adottato dal Sindaco del Comune di Ariccia in data 29 febbraio 2012 (prot. n. 6170).

A parte ogni ulteriore considerazione, è assorbente al riguardo il rilievo che tale atto è nullo, ai sensi dell'art. 21 –septies della L. n. 241/90 nel testo vigente, in quanto lo stesso manca di uno degli elementi essenziali.

Nonostante le assai risalenti incertezze giurisprudenziali, oltre che dottrinali, in ordine all'effettiva portata di tale figura di nullità del provvedimento amministrativo, è fuori discussione che la richiamata previsione di legge ne abbia positivamente consacrato la rilevanza nell'ordinamento. Né questa opzione del legislatore manca di una base sostanziale, in quanto la ragion d'essere della nullità risiede – come risulta anche dai recenti studi civilistici in materia – nella particolare tutela che il legislatore intende dare ad alcuni interessi connotati da un accentuato profilo di indisponibilità e di rilevanza pubblicistica.

È poi corretto ritenere:

- che tra gli elementi essenziali dell'atto vada ricompreso l'oggetto, conformemente a una lunga tradizione interpretativa (arg. anche ex art. 1325 c.c.): del resto anche in giurisprudenza non mancano riferimenti alla categoria della nullità per mancanza di oggetto (si veda p.es. TAR Puglia – Bari, sez. III, 19 ottobre 2006, n. 3740, con riguardo a un atto amministrativo avente ad oggetto un altro atto in precedenza annullato dal giudice amministrativo);

- che una convalida/ratifica debba essere considerata priva di oggetto, ossia di un termine di riferimento concreto, in assenza dell'atto da convalidare (trattandosi di un dato di immediata evidenza).

7.2.3 Ne consegue pertanto la nullità della convalida, che appare quindi inidonea a sanare la rilevata nullità dell'attività svolta dal presidente del seggio n. 15.

Le predette nullità devono essere rilevate da questo giudice ex officio ai sensi dell'art. 31, comma 4, secondo periodo, del codice del processo amministrativo, al di là della mancata proposizione dell'apposita azione di cui al primo periodo dell'art. 31, comma 4 c.p.a.. Infatti, in questo caso, la questione della nullità incide su un presupposto rilevante ai fini della decisione sulla domanda principale di annullamento delle operazioni elettorali. D'altronde anche in campo civilistico la giurisprudenza ha ad. es. ritenuto che il giudice può rilevare d'ufficio la nullità di un contratto, a norma dell'art. 1421 c.c., anche se sia stata proposta la domanda di annullamento (o di risoluzione o di rescissione) dello stesso, senza incorrere nel vizio di ultrapetizione, atteso che in ognuna di tali domande è implicitamente postulata l'assenza di ragioni che determinino la nullità del contratto medesimo; ne consegue che il rilievo di quest'ultima da parte del giudice dà luogo a pronunzia non eccedente i limiti della causa, la cui efficacia resta commisurata nei limiti della domanda proposta, potendo quindi estendersi all'intero rapporto contrattuale se questa lo investa interamente (Cassazione civile , sez. III, 7 febbraio 2011, n. 2956).

7.3 Il motivo dev'essere quindi, conclusivamente, ritenuto fondato.

8. Le considerazioni che precedono conducono, già di per sé, all'accoglimento del ricorso con conseguente annullamento delle operazioni elettorali.

Nondimeno, il Collegio ritiene opportuno esaminare – al fine di rendere una decisione più completa nella materia di che trattasi – il motivo riferito alla questione relativa al numero delle schede autenticate e non utilizzate nella sezione n. 10 nel turno di ballottaggio.

In sede di verificazione si è appurato che dette schede (contenute nella busta mod. 4 c) erano in numero di 212.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente, a fronte di 845 schede autenticate (di cui 828 all'inizio, 1 per un elettore ammesso al voto in base ad attestazione del Sindaco e 16 per gli elettori ricoverati in casa di cura) e di 638 votanti effettivi nella sezione (avuto riguardo agli undici elettori della casa di riposo che hanno votato presso la stessa), avrebbero dovuto esserci 207 e non 212 schede autenticate e non utilizzate.

Il collegio rileva che questo calcolo appare plausibile.

Ne consegue la fondatezza della censura, in quanto ai fini della regolarità delle operazioni elettorali è necessaria l'esatta correlazione tra le schede autenticate e la somma delle schede adoperate effettivamente dagli elettori con quelle non utilizzate ed indicate nel verbale, ai sensi dell'art. 53 d.P.R. 570/1960 (T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 31 gennaio 2011 , n. 143; Consiglio di Stato, sez. V, 13 aprile 1999, n. 421).

9. Tutto ciò posto e considerato, il ricorso va quindi accolto con il conseguente annullamento delle operazioni elettorali, con assorbimento delle consure non specificamente esaminate.

Detto annullamento ha effetto con riferimento non solamente alle sezioni n. 15 e n. 10, ma in primo luogo all'intero turno di ballottaggio: al riguardo - a prescindere da ulteriori possibili considerazioni in ordine al carattere sintomatico del disordine delle operazioni elettorali ricavabile anche dall'irregolarità evidenziata nella sezione n. 10 - è sufficiente rilevare che il numero di votanti della sezione n. 15 (638), la cui attività è tutta inficiata dai sopradescritti profili di nullità, è ampiamente superiore alla differenza di soli 32 voti tra il candidato Di Felice, odierno ricorrente, e il Sindaco eletto.

La ritenuta insanabile nullità delle operazioni di cui alla medesima sezione travolge anche i risultati del primo turno elettorale globalmente considerati, dato che la non rituale costituzione del seggio per mancanza del titolo di investitura del Presidente nell'ufficio è stata fatta valere dalla parte ricorrente con riferimento alle operazioni di entrambi i turni.

10. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla le operazioni elettorali come da motivazione.

Spese compensate.

Manda alla Segreteria di effettuare l'immediata trasmissione in copia della presente sentenza al Sindaco del Comune di Ariccia e al Prefetto della Provincia di Roma ai sensi dell'art. 130 c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.