Sentenza

E' consentito trattenersi a lavoro oltre l'eta' pensionabile. Facolta' non diritto.

Consiglio di Stato Sez. Sesta - Sent. del 02.05.2012, n. 2518

Presidente Maruotti - Relatore Contessa

Fatto

Il Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della ricerca e l'Università degli Studi di Urbino ‘Carlo Bo' riferiscono che, con ricorso proposto dinanzi al TAR del Lazio e recante il n. 5858/2010, il Prof. S., premesso di essere professore ordinario di ruolo per il settore scientifico-disciplinare M-DEA/01 (‘discipline demoetnoantropologiche'), impugnava gli atti con cui l'Ateneo di Urbino aveva respinto la sua istanza di trattenimento in servizio formulata ai sensi dell'articolo 16 del d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 503 e successive modifiche e integrazioni.
In tale occasione, il Prof. S. impugnava, altresì, gli atti con cui i competenti organi deliberanti dell'Ateneo avevano stabilito i criteri generali cui attenersi in sede di valutazione delle istanze di trattenimento in servizio formulate ai sensi della richiamata normativa.
Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale adìto accoglieva il ricorso e annullava gli atti impugnati.
La sentenza in questione è stata appellata dal Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della ricerca e dall'Università degli Studi di Urbino ‘Carlo Bo', i quali ne hanno chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:
1) in via preliminare: incompetenza territoriale del TAR Lazio
I primi Giudici non avrebbero rilevato (pur essendo stata sollevata sul punto apposita eccezione, non esaminata in sede di decisione) che l'adìto T.A.R. del Lazio non fosse competente a decidere, non essendo stati impugnati atti aventi efficacia sull'intero territorio nazionale;
2) Nel merito: violazione dell'art. 72, commi da 7 a 10, del d.l. n. 112/2008 e s.m.i.
I primi Giudici avrebbero omesso di rilevare che, nel respingere l'istanza di trattenimento in servizio formulata dal Prof. S., i competenti organi dell'Ateneo avevano fatto corretta applicazione delle disposizioni di cui all'articolo 72 del d.l. 112 del 2008, conferendo necessariamente rilievo determinante alle esigenze organizzative e finanziarie dell'Ateneo.
Inoltre, essi avrebbero affermato (contrariamente a quanto risultante dagli atti di causa) che l'Ateneo non avesse in alcun modo valutato le peculiarità della posizione del Prof. S., laddove - al contrario - tali peculiarità erano state adeguatamente prese in considerazione, ma ritenute cedevoli rispetto alle prevalenti esigenze dell'Ateneo.
Infine, i primi Giudici non avrebbero considerato che l'istanza del Prof. S. non avrebbe in alcun modo potuto essere accolta, stante la previsione di legge (espressamente richiamata in sede provvedimentale dall'Ateneo) secondo cui non possono disporre trattenimenti in servizio gli Atenei i quali presentano un rapporto fra spese fisse (in primis: stipendi) e fondo di finanziamento ordinario superiore al 90 per cento.
Si è costituito in giudizio il Prof. S., il quale ha concluso nel senso della reiezione dell'appello.
Alla camera di consiglio del giorno 3 aprile 2012, previa segnalazione alle parti ai sensi dell'art. 60 del codice del processo amministrativo, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Diritto

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal Ministero dell'Istruzione, dell'università e della ricerca e dall'Università degli Studi di Urbino avverso la sentenza con cui il T.A.R. del Lazio ha accolto il ricorso proposto da un docente universitario e, per l'effetto, ha annullato il provvedimento con cui era stata respinta l'istanza da lui formulata al fine di ottenere il trattenimento in servizio per un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo, ai sensi dell'articolo 16 del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503 e successive modifiche.
2. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall'esame della questione relativa alla competenza territoriale del T.A.R. del Lazio, atteso che l'appello in epigrafe è comunque meritevole di accoglimento.
3. L'appello è fondato.
3.1. La res controversa attiene alla corretta interpretazione da conferire alle previsioni di cui all'art. 72 del d.l. 112 del 2008, il quale ha inciso con valenza fortemente innovativa sull'istituto del trattenimento in servizio dei dipendenti civili dello Stato (anche in regime di diritto pubblico) delineato dall'art. 16 del d.lgs. 503 del 1992.
3.2. La questione è stata recentemente scrutinata in modo approfondito dalla decisione di questo Consiglio 24 gennaio 2011, n. 479, la quale ha affrontato, in particolare, la delicata questione del bilanciamento fra l'interesse privato al trattenimento in servizio e l'interesse pubblico alla salvaguardia delle esigenze organizzative e funzionali dell'amministrazione di appartenenza, tenuto anche conto dell'evidente finalità di contenimento dei costi del personale nel settore pubblico che caratterizzano i più recenti interventi normativi in subjecta materia.
Il Collegio ritiene di condividere le conclusioni cui è pervenuta la richiamata decisione.
3.3. Si è osservato, al riguardo, che in passato la materia del trattenimento in servizio dei dipendenti civili dello Stato era regolata dall'art. 16 d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503 (emanato in attuazione della delega dell'art. 3 l. 23 ottobre 1992, n. 421), recante norme per il riordinamento del sistema previdenziale dei lavoratori privati e pubblici, che - affermando semplicemente che “è in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi” - riconosceva ai dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici (compresi i professori universitari) un vero e proprio diritto potestativo a permanere in servizio per il periodo riposo descritto” (Cons. Stato, IV, 21 febbraio 2005, n. 573).
Il comma 7 dell'articolo 72 del d.l. 112 del 2008 ha profondamente modificato le previsioni di cui al richiamato articolo 16., il quale (nella formulazione pertinente ai fini della presente decisione) così recita: “è in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti. In tal caso è data facoltà all'amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di accogliere la richiesta in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell'efficiente andamento dei servizi. La domanda di trattenimento va presentata all'amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento”.
Questa normativa sopravvenuta non riconosce più un diritto soggettivo alla permanenza in servizio del pubblico dipendente, ma prevede che l'istanza, che egli ha facoltà di presentare, vada valutata discrezionalmente dall'Amministrazione, la quale ha facoltà di accoglierla, e possa trovare accoglimento solo in concreta presenza degli specifici presupposti individuati dalla disposizione, i primi dei quali sono legati ai profili organizzativi generali dell'amministrazione medesima (”in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali”) e i seguenti alla situazione specifica soggettiva e oggettiva del richiedente (”in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell'efficiente andamento dei servizi”).
Ebbene, è alla luce della richiamata disciplina che deve essere riguardata la questione dell'istanza proposta dal Prof. S. (istanza formulata quando le disposizioni innovative di cui al d.l. 112 del 2008 dispiegavano ormai per intero la propria efficacia).
Ebbene, occorre osservare che l'istanza in questione concerneva il riconoscimento di un beneficio che, per effetto delle novità normative introdotte nel corso del 2008, aveva subito una radicale trasformazione sia sotto il profilo strutturale che sotto quello sistematico.
Si è condivisibilmente osservato al riguardo che con la novella del 2008 l'istituto del trattenimento in servizio ha ormai assunto un carattere di eccezionalità in considerazione delle generali esigenze di contenimento della spesa pubblica che hanno ispirato e informato a sé l'intero impianto normativo sotteso alla disciplina di cui al d.l. 112, cit., e, segnatamente, alla disciplina di cui al Capo II di tale decreto, nel cui ambito è collocato il più volte richiamato art. 72 (in tal senso: Cons. Stato, sent. 479/2011, cit.).
Poiché è questa la ratio sottesa al richiamato intervento normativo, ne consegue che l'ipotesi ordinaria è quella della mancata attivazione dell'istituto del trattenimento (ipotesi ricorrendo la quale l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione sarà limitata all'insussistenza di particolari esigenze organizzative e funzionali le quali inducano a decidere in tal senso), mentre all'ipotesi del trattenimento sarà da riconoscere carattere di eccezionalità, con la necessità di esplicitare in modo adeguato le relative ragioni giustificatrici, conferendo rilievo preminente alle esigenze dell'amministrazione lato sensu intese. Ebbene, rispetto a tali esigenze “la particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti” rappresenta - se del caso - un criterio giustificativo necessario, ma non già la ragione determinante della scelta.
Come è stato condivisibilmente affermato nell'ambito del richiamato precedente, si tratta infatti di dar corso ad un'ipotesi eccezionale di provvista di personale docente, che deve essere adeguatamente giustificata da oggettivi e concreti fatti organizzativi, tali da imporre che si faccia ricorso ad un tale particolare strumento eccettuale. L'esternazione della giustificazione di una tale scelta - insieme a quella sugli altri elementi richiesti, a seguire, dalla disposizione - è necessaria per dar conto del come e perché l'Amministrazione si determini, derogando alle esigenze di risparmio perseguite dalla legge, a seguire questa speciale via.
Non così è quando l'Amministrazione si determini in senso negativo, ricorrendo allora la situazione ordinaria di normale estinzione del rapporto lavorativo per raggiungimento dei limiti di età, che non richiede una speciale esternazione circa la particolare esperienza professionale dell'interessato. La ratio della nuova norma è infatti essenzialmente di contenimento finanziario e questo prevale, perché così dispone questa legge, sulla qualità professionale del docente: sicché è nella prima valutazione che va incentrata la scelta e ne va, se positiva rispetto alla disponibilità offerta dall'interessato, manifestata la ragione.
E' evidente, del resto, che una diversa opinione comporterebbe la rappresentazione di una valutazione che sarebbe essenzialmente incentrata - se non addirittura come in passato sulla mera volontà del docente - su detta esperienza professionale, dalla cui “particolarità”, piuttosto che dalle oggettive esigenze organizzative dell'amministrazione, verrebbe a dipendere una protrazione di rapporto che la nuova norma vuole ormai in principio limitare perché va ad incidere negativamente sulle esigenze di contenimento della spesa pubblica.
Questa è, del resto, la ragione della stessa ipotesi dell'art. 72, comma 9, sul doveroso riesame (tale è il significato di “riconsiderare”) dei provvedimenti di trattenimento in servizio già adottati, imposto direttamente dalla disposizione: l'ambito della cui motivazione, per questa evidente identità di funzione, è il medesimo di quello del comma 7. I parametri sono dunque gli stessi.
È stata dunque, con l'innovazione del 2008, introdotta nuova disciplina, che ha invertito il rapporto tra regola ed eccezione della legislazione del 1992. L'uso del termine “facoltà” descrive attualmente null'altro, se non la possibilità, da parte dell'interessato, di domandare all'Amministrazione il trattenimento in servizio, ma non più un diritto a permanere nell'ufficio.
La struttura della fattispecie definita dalla nuova disposizione configura come eccezionale e soggetto a rigorose condizioni l'accoglimento dell'istanza di trattenimento.
3.4. Ebbene, questo essendo il corretto quadro ricostruttivo entro il quale inscrivere l'esame della res controversa, ne risulta la fondatezza dell'appello in epigrafe, poiché:
- in base a quanto detto, incombe sull'amministrazione un onere motivazionale non particolarmente aggravato laddove si intenda fare ricorso all'opzione - per così dire - ‘ordinaria', rappresentata dal collocamento in quiescenza del docente che abbia ormai raggiunto i limiti di età;
- cionondimeno (e pur non sussistendo un puntuale obbligo in tal senso), l'Università degli studi di Urbino ha motivato in modo adeguato l'esistenza di prevalenti ragioni di carattere finanziario le quali imponevano di respingere le istanza di trattenimento in servizio.
In particolare, l'Università ha plausibilmente affermato che non fosse possibile accogliere ulteriori istanze di trattenimento in servizio fino a quando l'Ateneo non fosse rientrato nel limite del 90 per cento delle spese fisse e continuative per il personale di ruolo.
Sotto tale aspetto va sottolineato che il comma 31 dell'articolo 9 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 ha stabilito che i trattenimenti in servizio possono essere disposti “esclusivamente nell'ambito delle facoltà assunzionali consentite dalla legislazione vigente”, laddove il comma 1 dell'articolo 1 del decreto-legge 10 novembre 2008, n. 180, da divieto di nuove assunzioni nei confronti delle Università le quali superino il rapporto del 90 per cento fra spese fisse e fondo di finanziamento ordinario.
In definitiva, le determinazioni assunte dall'Università sono corrette laddove hanno ritenuto di non consentire all'odierno appellato di accedere al più volte richiamato beneficio del trattenimento in servizio.
4. Per le ragioni dinanzi esposte l'appello in epigrafe deve essere accolto e per l'effetto, in riforma della pronuncia oggetto di gravame, deve essere disposta la reiezione per infondatezza del ricorso di primo grado (n. 5858/2010).
Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l'integrale compensazione delle spese dei due gradi di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe n. 1730 del 2012, lo accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, dispone la reiezione del ricorso proposto dinanzi al T.A.R. e recante il n. 5858/2010.
Spese compensate dei due gradi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Depositata in Segreteria il 02.05.2012