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Sentenza

La numerazione automatica dei canali della tv digitale terrestre è illegittima. ...
La numerazione automatica dei canali della tv digitale terrestre è illegittima. Bocciata la delibera dell’Agcom. Tar Lazio Sez. Terza Ter - Sent. del 01.08.2011, n. 6901
Numerazione automatica dei canali della tv digitale terrestre - Bocciata la delibera dell'Agcom

 

Tar Lazio Sez. Terza Ter - Sent. del 01.08.2011, n. 6901

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La società Italiana Televisioni, titolare del marchio “C.T.” ed autorizzata quale operatore di rete e fornitore di contenuti, espone di avere maturati nel tempo una penetrazione capillare nel territorio della Regione Campania e di essere stata sempre presente nelle indagini Auditel relative alle rilevazioni di ascolto, dove ha sempre ricoperto le primissime posizioni (II° o III°) nella graduatoria delle televisioni regionali. Con il ricorso in epigrafe impugna la delibera n. 366/10/CONS del 15 luglio 2010, pubblicata sulla G.U. del 10.08.2010, con cui l'intimata Agcom ha emanato il piano di numerazione automatica dei canali della tv digitale terrestre, in chiaro e a pagamento, nonché le modalità di attribuzione dei numeri ai fornitori di servizi di media audiovisivi autorizzati alla diffusione di contenuti audiovisivi in tecnica digitale terrestre e le relative condizioni di utilizzo.
Premesso che la funzione del LCN, acronimo di “logical channel number”, inserito dal fornitore in fase di codifica del servizio, consente di assegnare automaticamente ad ogni servizio televisivo ricevuto una posizione predefinita in modo che l'utente possa richiamarlo con il telecomando, la ricorrente, in particolare, ritiene l'illegittimità della parte del Piano con cui sono attribuite alle tv
locali i numeri Lcn dal 10 al 19; 71-99; 110-119; 171-199; 210-219; 271-299; 601- 699, sulla base del punteggio conseguito negli ultimi tre anni nella rispettiva graduatoria Corecom, lamentando, in proposito, l'ingiusto sconvolgimento di assetti basati sulle indagini di ascolto con effetti penalizzanti delle scelte degli utenti, oltre che delle proprie aspettative. Con i seguenti articolati motivi di ricorso deduce: 1) Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 177/2005, come modificato dal d. lgs. n. 44/2010; della legge n. 249/1997; del d. lgs. n. 259/2003; violazione del principio di legalità e di imparzialità dell'azione della P.A.; violazione della Convenzione Europea dei diritti umani; violazione dei principi comunitari di libera concorrenza nei settori delle telecomunicazioni; eccesso di potere; illogicità; disparità di trattamento; manifesta ingiustizia; sviamento; violazione del giusto
procedimento. I criteri individuati dall'Agcom per la collocazione automatica nella numerazione sono idonei a produrre effetti opposti a quelli indicati dalla normativa di settore, in quanto penalizzano fortemente le emittenti locali che, al momento dello spegnimento del segnale analogico, detenevano un ruolo ed una rilevanza che al momento, a causa del posizionamento delle medesime emittenti su numerazioni diverse, lontane dal primo arco di numeri, risultano depotenziate. Non potevano, pertanto, essere utilizzate le graduatorie Corecom, non previste dalla legge, la cui partecipazione, tra l'altro, è del tutto facoltativa, in quanto queste non tengono conto dei criteri legislativamente fissati, mentre l'Agcom avrebbe dovuto fare riferimento alla storicità delle emittenti e, non essendo disponibili nell'anno 2006 i dati sulla presintonia del telecomando forniti dall'Auditel, avrebbe dovuto utilizzare le indagini di ascolto relative agli anni 2007-08-09, dati, questi ultimi sufficienti a verificare le preferenze e le abitudini degli utenti. Inoltre, non è stata tenuta in conto la facilità di reperimento delle emittenti locali, basata sulla consuetudine del c. d. “zapping”, che è di normale utilizzo per il telespettatore fino ad una numerazione limitata. Ancora, non possono essere utilizzate come criterio le graduatorie Corecom in quanto non registrano le abitudini, preferenze e radicamento sul territorio, su cui, peraltro, con riferimento alla regione Campania, pendono procedimenti giurisdizionali. Non sussistendo alcun termine entro cui adottare la regolamentazione del Lcn, nonostante la rappresentata urgenza di provvedere, l'Agcom non poteva stravolgere, come ha fatto, i criteri indicati dalla legge. L'illegittimità della scelta, quale parametro di assegnazione della numerazione automatica, delle graduatorie Corecom è confermata dal rilievo che tali graduatorie sono il risultato di due fattori di assegnazione del punteggio: numero di dipendenti e fatturato, con la conseguenza che sono state premiate le emittenti che trasmettono prevalentemente televendite, a discapito delle aziende televisive che, invece, trasmettono solo servizi di informazione e giornalistici. Da tanto discende la disparità di trattamento e la contraddittorietà delle scelte della stessa Autorità, in violazione, peraltro, dell'art. 8, direttiva 2002/21/CE, recepita a livello nazionale dal d. lgs. n. 259 del 2003, ponendosi gli atti dalla stessa adottati in rapporto di incompatibilità con la legge regolante il settore delle telecomunicazioni. Le lamentate illegittimità si evidenziano, peraltro, dall'esame delle valutazioni operate con riferimento alle emittenti nazionali, nei cui confronti sono stati valorizzati la storicità e i dati di ascolto di aprile – giugno 2010, mentre per l'assegnazione delle numerazioni alle emittenti locali non si è fatto riferimento né alla data di inizio dell'attività, né agli ascolti certificati Auditel degli ultimi anni. Da ciò discende la disparità di trattamento rispetto alle emittenti locali, pure operanti nello stesso settore di mercato. Gli effetti prodotti dalle rilevate illegittimità riverberano, in concreto, sulla concorrenza, essendo inibito all'emittenza locale l'accesso ai posti di numerazione conseguenti alla corretta applicazione della legge ed ai criteri oggettivi con la stessa predeterminati, mettendo a rischio, se non inibendo, un effettivo, trasparente e non discriminatorio confronto competitivo. 2) Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 177/2005, come modificato dal d. lgs. n. 44/2010; della legge n. 249/1997; del d. lgs. n. 259/2003; violazione del principio di legalità e di imparzialità dell'azione della P.A.; violazione della Convenzione Europea dei diritti umani; violazione dei principi comunitari di libera concorrenza nei settori delle telecomunicazioni; illogicità; disparità di trattamento; perplessità; eccesso di potere; difetto di motivazione e di istruttoria; simulazione procedimentale. Sotto ulteriore profilo, è illegittimo l'utilizzo delle graduatorie Corecom sulla base dello scarso tempo a disposizione per la ricerca di criteri alternativi, non essendo tale circostanza contemplata dalla legge quale presupposto legittimante la deroga ai parametri ordinatori ivi tipizzati. Il meccanismo prescelto comporta che gli utenti non sono più in grado di ricercare e scegliere i programmi e rispettare le abitudini acquisite nella fruizione di programmi precedentemente trasmessi in tecnica analogica, con particolare riferimento al passaggio al digitale relativamente alle emittenti locali. Conclude la ricorrente chiedendo l'annullamento dell'atto impugnato. Con atto per motivi aggiunti la società ricorrente ha impugnato, altresì, il decreto del 22 dicembre 2010 con cui il Ministero dello sviluppo economico ha attribuito alla medesima il numero 187, con riveniente penalizzazione della possibilità di conservare i precedenti assetti di ascolto, per essere relegata su numerazione normalmente non utilizzata abitualmente dai telespettatori, in contrasto con le loro radicate abitudini. Deduce avverso la determina ministeriale vizi di illegittimità derivata per illegittimità della delibera Agcom, oggetto di impugnativa dell'atto introduttivo, riproponendo, pertanto, le medesime censure ivi svolte. Deduce, altresì, vizi di illegittimità propria sotto i seguenti profili: 1) Violazione del d. lgs. N. 177/2005, come modificato dal d. lgs. n. 4472010; della legge n. 249/1997; del d. lgs. n. 25)/2003; la violazione del principio di legalità e di imparzialità dell'azione della P.A.; violazione della Convenzione Europea dei diritti umani; violazione dei principi comunitari di libera concorrenza nei settori delle telecomunicazioni; eccesso di potere; illogicità; disparità di trattamento; manifesta ingiustizia; sviamento; violazione del giusto procedimento. Il ministero ha adottato un provvedimento d'urgenza, pure non sussistendone la necessità, tenuto conto che la digitalizzazione completa delle trasmissioni televisive nell'intero territorio nazionale si sta attuando con i tempi e modalità dettate dal d. m. 10.9.2008, che, invece, determina in capo alle emittenti televisive locali delle Regioni un repentino sconvolgimento del proprio assetto operativo e conseguenze pregiudizievoli enormi sul rapporto delle stese con i propri utenti. L'imposto abbandono alle emittenti locali, che operano nelle Regioni che già hanno effettuato il c.d. switch-off, della propria posizione storica nella programmazione numerica determinerà la totale anarchia tra emittenti e lo spaesamento dell'utenza, con perdita degli storici telespettatori. 2) Violazione dell'art. 32, commi 3 e 4 del d. lgs. n. 177/2005 e dell'art. 11, comma 8, delibera n. 366/10/CONS; eccesso di potere. E' illogica la previsione di sanzioni in caso di mancato utilizzo della numerazione assegnata sulla base di un sistema di assegnazione diverso rispetto a quello definito per legge, e perciò illegittimo. Conclude la ricorrente chiedendo l'annullamento anche dell'atto da ultimo impugnato. Si è costituita in giudizio l'Avvocatura Generale dello Stato, in difesa dell'Agcom e del Ministero dello sviluppo economico, per resistere al ricorso di cui ha chiesto il rigetto. Si è costituita, altresì, in giudizio, la società “V.” s.r.l. U., evocata in giudizio con l'atto per motivi aggiunti, che ne ha eccepito l'inammissibilità per difetto di contradditorio, e, nel merito, l'infondatezza. Hanno, poi, spiegato atto di intervento ad opponendum la società T. S.p.a. e la società N.C. 21 S.p.a., che hanno eccepito l'inammissibilità e l'infondatezza del ricorso avversario. Con ordinanza n. 2262/11 del 14 marzo 2011 la Sezione ha ordinato alla parte ricorrente l'integrazione del contraddittorio nei tempi e modalità ivi indicati. In vista dell'udienza pubblica le parti hanno depositato scritti difensivi e repliche. Alla pubblica udienza del 14 luglio 2011 la causa è stata trattenuta a sentenza. 1. Deve preliminarmente darsi atto che parte ricorrente ha ottemperato agli adempimenti disposti dalla Sezione con l'ordinanza n. 2262/11, rispettando le modalità ed i termini ivi stabiliti, e, che, conseguentemente, il gravame è ora procedibile. 2. Sempre in via preliminare, il Collegio deve esaminare le eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti, sotto due distinti profili. 2.1 Con una prima eccezione, viene opposto che il ricorso non è stato notificato ad alcuno dei controinteressati, quali le società che sono intervenute ad opponendum, né la successiva notifica dell'atto per motivi aggiunti anche alla società V. s.r.l. sarebbe idonea a sanare tale causa di inammissibilità. L'eccezione non può essere condivisa, in quanto il provvedimento con cui l'Agcom, in applicazione dell'art. 32, 2° co., d. lgs. 177/2005, ha adottato il piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre e ha dettato le modalità di attribuzione dei numeri ai fornitori di servizi di media audiovisivi e le relative condizioni di utilizzo, ha natura di atto regolamentare; per altrettanto, l'atto con cui il Ministero dello sviluppo economico ha emanato il bando per l'attribuzione delle suddette numerazioni, ha pure portata generale, rivolgendosi, lo stesso, genericamente agli operatori che aspirano ad ottenere la numerazione a presentare la relativa domanda. In ragione della portata generale delle disposizioni contemplate nella delibera n. 366 e nel bando non sono, pertanto, immediatamente configurabili controinteressati in senso tecnico, non essendo possibile l'individuazione dei soggetti titolari di interessi contrapposti in un momento antecedente alla effettiva applicazione degli atti impugnati. Da tali considerazioni discende l'ammissibilità del ricorso introduttivo, correttamente notificato alle sole Autorità che hanno emanato gli atti con lo stesso impugnati. Diverso discorso è a farsi con riferimento ai soggetti individuabili dall'esame degli atti applicativi di quelli impugnati in via principale, ossia, tutti i fornitori di servizi audiovisivi che hanno ottenuto per effetto diretto degli atti stessi una posizione giuridicamente qualificata alla sua conservazione, come concretizzata con i successivi provvedimenti attributivi alle singole emittenti, che ne hanno fatto richiesta a seguito della pubblicazione del relativo bando, di una specifica numerazione per ogni palinsesto.
Altrettanto correttamente, dunque, la ricorrente ha notificato l'atto per motivi aggiunti, proposto avverso tali atti applicativi, ad almeno un controinteressato, come sopra individuato, salva la successiva integrazione del contraddittorio come poi disposta dalla Sezione con la sopra richiamata l'ordinanza n. 2262/11. 2.2 Sotto distinto profilo viene eccepita l'inammissibilità del gravame per carenza di interesse ad impugnare atti la cui applicazione non comporterebbe alcuna
concreta lesione della posizione giuridica della ricorrente, attesa la natura non vincolante della pianificazione come recata con le impugnate disposizioni, che non impediscono ad ogni singolo utente di ordinare sul proprio telecomando i canali preferiti. Anche tale assunto non può essere condiviso. Ritiene, al contrario, il Collegio che sussista un concreto ed attuale interesse
giuridicamente tutelato alla migliore collocazione possibile nella numerazione automatica dei canali, in quanto è indubitabile la differenza intercorrente tra la collocazione sul telecomando nell'ambito delle prime posizioni (ad es., per quanto riguarda le emittenti locali, la numero 10) rispetto a quelle via, via più alte (come la n. 187, assegnata alla parte ricorrente), in relazione alla maggiore possibilità di ascolto da parte degli utenti ed ai maggiori connessi introiti della pubblicità.
Peraltro, non può ritenersi che la sussistenza di tale interesse risulti inficiato dalla considerazione che è sempre possibile una numerazione personalizzata dei canali in quanto, dalle stesse indagini effettuate dall'Autorità, di cui la medesima ha dato atto nelle premesse della delibera impugnata, è risultato che solo il 57% della popolazione effettua tale operazione, trattandosi, pertanto, di un dato aleatorio che non può certo essere comparato con il sistema certo quale quello automatico
disciplinato dal Piano. 3. Il rigetto delle eccezioni preliminari consente al Collegio lo scrutino delle
censure dedotte con il ricorso proposto, come sopra ricordato, avverso la delibera n. 366 recante il Piano di numerazione automatica dei canali della tv digitale terrestre, in chiaro e a pagamento, nella parte in cui – art. 5 - fissa i criteri per l'attribuzione dei numeri ai fornitori di servizi di media audiovisivi operanti in ambito locale, nell'ambito dei blocchi di numerazione attribuibili alle Tv locali (Lcn 10-19; 71-99; 110-119; 171-199; 210-219; 271-199; 601-699) ed avverso il bando ministeriale per l'attribuzione delle suddette numerazioni. 3.1 In specie, con le censure contenute nel ricorso introduttivo la parte ricorrente contesta, in sostanza, l'utilizzo, quale criterio per l'attribuzione della numerazione alle emittenti locali, delle graduatorie Corecom, che comporterebbe, secondo la
prospettazione attorea, l'espulsione dal mercato della deducente che la medesima aveva conquistato negli anni, e che aveva determinato un posizionamento primario sul telecomando.
3.2 Deve premettere il Collegio che la Sezione, con la recente sentenza n. 5633 del 24 giugno 2011, si è già pronunciata su altro ricorso avente anch'esso ad oggetto la delibera n. 366/10/CONS. Con la richiamata decisone è stato percorso l'excursus normativo e procedimentale
che ha condotto alla impugnata delibera, la cui riproduzione giova anche ai fini della presente decisione. 3.3 Con legge n. 88 del 2009 (legge comunitaria per il 2008), il legislatore ha delegato il Governo a rispettare gli obblighi imposti dalla direttiva n. 2007/65/CE, che realizzava la seconda riforma, dopo quella del 1997, dell'impianto normativo comunitario in materia di radiodiffusioni televisive. La delega è stata esercitata con il d.lgs. 15 marzo 2010, n. 44, che ha inciso
profondamente sul d.lgs. n. 177 del 2005, ridenominato Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici (di seguito Testo unico). 3.4 In particolare, l'art. 32 del Testo unico, come modificato, prevede, ai commi 2 e 3, che “fermo il diritto di ciascun utente di riordinare i canali offerti sulla televisione digitale nonché la possibilità per gli operatori di offerta televisiva a pagamento di introdurre ulteriori e aggiuntivi servizi di guida ai programmi e di ordinamento canali”, l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito, Autorità o Agcom) “al fine di assicurare condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie, adotta un apposito piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre, in chiaro e a pagamento, e stabilisce con proprio regolamento le modalità di attribuzione dei numeri a fornitori di servizi di media audiovisivi autorizzati alla diffusione di contenuti audiovisivi in tecnica digitale terrestre”. Quindi, la suindicata norma indica i princìpi che governano l'attribuzione delle numerazioni, che possono così riassumersi: a) garanzia della semplicità d'uso del sistema di ordinamento automatico dei canali; b) rispetto delle abitudini e preferenze degli utenti, con particolare riferimento ai canali generalisti nazionali e alle emittenti locali; c) ripartizione della numerazione in base ai generi di
programmazione tematici (semigeneralisti, bambini e ragazzi, informazione, cultura, sport, musica, televendite); d) individuazione di numerazioni specifiche per i servizi di media audiovisivi a pagamento; e) possibilità, tramite accordi, di scambio della numerazione all'interno di uno stesso genere, previa comunicazione alle autorità amministrative competenti; f) revisione del piano di numerazione in base allo sviluppo del mercato, sentiti i soggetti interessati. 3.5 Sulla base di tale previsione normativa l'Agcom ha avviato un procedimento volto all'adozione del regolamento previsto dall'art. 32 del Testo Unico; in particolare, con delibera n. 122/10/Cons del 16 aprile 2010, l'Agcom, “stante la particolare novità e rilevanza della materia oggetto di regolamentazione, nonché al fine di approfondire gli aspetti relativi alle abitudini e preferenze degli utenti”, ha aperto una consultazione pubblica sullo schema di provvedimento recante il "Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre, in chiaro e a pagamento, modalità di attribuzione dei numeri ai fornitori di servizi di media autorizzati alla diffusione di contenuti audiovisivi in tecnica digitale terrestre e relative condizioni di utilizzo”. Nell'ambito di tale procedimento istruttorio l'Autorità, oltre ad aver acquisito contributi scritti ed audizioni da una numerosa platea di soggetti (operatori nazionali e locali, associazioni rappresentative di emittenti e di consumatori, nonché enti locali), considerato che erano emerse opinioni divergenti quanto
all'arco delle numerazioni da utilizzare soprattutto in riferimento ai canali compresi tra 1 e 10 (e, al loro interno, l'attribuzione dei numeri 8 e 9 alle emittenti locali e regionali), ha commissionato un'apposita indagine di mercato avente ad oggetto lo studio delle abitudini e delle preferenze degli utenti nella sintonizzazione dei canali della televisione analogica e digitale terrestre dei canali sul telecomando, e ciò in aderenza ai criteri stabiliti dal legislatore, volti ad enucleare le "abitudini e
preferenze degli utenti, con particolare riferimento ai canali generalisti nazionali e alle emittenti locali", nonché a salvaguardare "adeguati spazi nella numerazione che valorizzino la programmazione delle emittenti locali di qualità e quella legata al territorio" (art. 32, comma 2, lett. b) e c), del Testo Unico). Dall'indagine effettuata dalla società Demoskopea s.p.a, risultata aggiudicataria del servizio nell'ambito della procedura ad evidenza pubblica avviata con delibera n.
220/10/Cons dell'11 maggio 2010, sono emersi complessivamente i seguenti risultati:
- circa il 70% degli utenti si è organizzato per vedere le trasmissioni in digitale terrestre, acquistando un decoder o un televisore con decoder integrato; - coloro che possiedono un decoder/televisore integrato sembrano continuare a vedere la televisione anche in modalità analogica (circa il 59% utilizza entrambi i telecomandi); - in relazione al sistema analogico, la sintonizzazione dei canali vede nelle prime posizioni le reti nazionali e dalla nona posizione in poi le reti locali; in relazione al sistema digitale terrestre, i canali memorizzati sul telecomando dalla prima all'ottava posizione sono sostanzialmente identici a quelli sintonizzati sul telecomando dell'analogico. Sebbene dall'ottava posizione in poi si evidenzi una concentrazione più elevata, rispetto alle prime posizioni, dei canali locali, è da notare che le reti memorizzate si riferiscono ad emittenti più recenti introdotte proprio con l'avvento del digitale terrestre; - una percentuale significativa di essi (ben il 57%) ha ordinato i programmi secondo le proprie preferenze;
- l'avvento del digitale terrestre non ha modificato (50%) o ha modificato solo parzialmente (30%) l'impostazione dei canali rispetto a quanto avveniva precedentemente. 3.5.1 Al termine della consultazione è stata approvata la delibera n. 366/10/Cons, gravata in via principale nell'odierno giudizio, con la quale è stato definito il Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre (in chiaro e a pagamento), sono state stabilite le modalità di attribuzione dei numeri ai fornitori di servizi di media audiovisivi autorizzati alla diffusione di contenuti audiovisivi in tecnica digitale terrestre, e sono state previste, infine, le relative condizioni di utilizzo. 3.5.2 In virtù del nuovo ordinamento automatico dei canali, è stato definito un canale di segnalazione tramite il descrittore Lcd (Logical Channel Descriptor), nel quadro della c.d. Service Information (Dvb-Si), che consente di comunicare ai ricevitori la posizione da assegnare ad un canale sul telecomando; pertanto, i ricevitori destinati alla ricezione dei programmi digitali terrestri, sono dotati di una funzionalità che consente la visualizzazione della lista di tutti i canali nazionali e
locali e della relativa numerazione assegnata: tale meccanismo di preselezione automatica dei canali, tuttavia, nel caso di preferenza da parte del singolo utente per un ordine progressivo differente, consente la disattivazione della presintonizzazione automatica e il posizionamento delle emittenti su altra numerazione del telecomando (art. 2 ). 3.5.3 Il Piano di numerazione automatica è organizzato sulla base di una numerazione aperta distinta per “archi di numerazione” costituiti da blocchi consecutivi di 100 numeri. Per quanto concerne l'attribuzione della numerazione alle emittenti, nell'Allegato A alla delibera n. 366/10/Cons, si prevede, sommariamente, che: - ai canali
generalisti nazionali (ex analogici) sono attribuiti i numeri da 1 a 9 del primo arco di numerazione e, per le emittenti che non trovano collocazione in tale sequenza di numeri, almeno il numero 20 del primo arco di numerazione (art. 4); - alle emittenti locali vanno i numeri da 10 a 19 e da 71 a 99 del primo arco di numerazione, ripetuti con la stessa successione anche per il secondo e terzo arco di
numerazione, nonché tutto il settimo arco di numerazione per le esigenze di crescita della nuova offerta digitale non simulcast di quella analogica (art. 5); - ai canali digitali terrestri a diffusione nazionale in chiaro sono assegnati i numeri da 1 a 70 del primo arco di numerazione, suddivisi nei seguenti generi di programmazione: semigeneralisti, bambini e ragazzi, informazione, cultura, sport, musica, televendite (art. 6); - alle trasmissioni differite di uno stesso palinsesto, cui è stata già attribuita una numerazione nel primo arco di numerazione, è riservata la numerazione nel secondo e terzo arco di numerazione, con attribuzione, ove possibile, di una posizione corrispondente a quella del primo arco; - ai servizi di media audiovisivi a pagamento sono assegnati il quarto e quinto arco di numerazione (art. 8); alle numerazioni per i canali diffusi in alta definizione (HD) è riservato il sesto arco di numerazione; - alle numerazioni per i servizi radio è
riservato l'ottavo arco di numerazione; - ad ulteriori tipologie di servizi sono riservate le numerazioni successive all'ottavo arco di numerazione; - ai servizi di sistema, quali le guide ai programmi e i canali mosaico, sono riservati i numeri 0, 100, 200, 300, 400, 500, 600, 700, 800, 900. 3.5.4 Quanto ai criteri con cui attribuire le numerazioni relative ai blocchi di competenza, la direttiva individua i parametri specifici cui fare riferimento, distinti a seconda delle tipologie di emittenti. Ad esempio, per i canali generalisti nazionali, “l'attribuzione delle numerazioni è effettuata sulla base del principio del rispetto delle abitudini e preferenze degli utenti” (art. 4, comma 2); per le emittenti locali, invece, “le numerazioni vengono attribuite, progressivamente, a partire dal numero 10, secondo la collocazione derivante dalla media dei punteggi conseguiti
da ciascuna emittente nelle ultime tre graduatorie approvate dai Comitati regionali delle Comunicazioni, ai sensi del Decreto del Ministro delle Comunicazioni n. 292 del 5 novembre 2004, alla data di entrata in vigore del presente provvedimento” (art. 5, comma 4). 3.5.5 In ordine alle modalità di attribuzione della numerazione, infine, si prevede (art. 10, comma 1) che essa abbia luogo con separato provvedimento ministeriale, integrativo dell'autorizzazione, secondo le procedure previsti nei successivi commi: “4. Relativamente alle aree tecniche ancora da digitalizzare il Ministero pubblica il bando per l'attribuzione delle numerazioni non oltre i sessanta giorni antecedenti la data fissata per lo switch-off dell'area tecnica interessata, invitando i soggetti ivi operanti a presentare la domanda di attribuzione della numerazione nel termine prefissato dal bando stesso. Il Ministero provvede all'attribuzione della numerazione spettante a ciascuno di essi almeno 15 giorni prima della data di switch –off”. “5. Relativamente alle aree tecniche già digitalizzate, il Ministero pubblica il bando per l'attribuzione delle numerazioni entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento, invitando i soggetti ivi operanti a produrre la domanda di attribuzione della numerazione nel termine prefissato dal bando stesso. Il Ministero provvede all'attribuzione della numerazione spettante a ciascuno di essi entro 60 giorni dal termine per la presentazione delle domande”. “6. Il Ministero comunica l'attribuzione dei numeri ai soggetti richiedenti e all'Autorità e li rende pubblici sul proprio sito Internet”. 3.6 E' necessario ancora premettere che con la suddetta sentenza non sono stati, invece, affrontati gli aspetti critici evidenziati con il presente ricorso ed i motivi aggiunti: in particolare, per quanto di interesse nella presente controversia, non risulta esaminato, se non marginalmente, l'utilizzo delle graduatorie CORECOM per l'assegnazione della numerazione automatica alle reti locali, non essendo stati
evidentemente posti nel relativo ricorso i medesimi rilievi critici, circa la loro utilizzazione nella fattispecie. 4. Fatta questa doverosa premessa di carattere normativo, e ribaditi i confini del
recente precedente giurisprudenziale della Sezione, ritiene il Collegio doverosa l'individuazione dell'ambito cognitivo al medesimo consentito in relazione alla attività esercitata dall'Autorità nell'esplicazione della ampia discrezionalità, quale organismo di garanzia del settore delle telecomunicazioni, che il legislatore delegato ha attribuito alla medesima nella peculiare e nuova materia della numerazione automatica. Sotto tale profilo non vi è dubbio che la predisposizione del Piano di numerazione automatica in controversia costituisce esercizio di discrezionalità tecnica e,
pertanto, che questo giudice non può sostituire la propria valutazione a quelle effettuate in proposito dalla stessa Autorità. Pertanto, l'esplicazione del potere di cui si tratta soggiace al sindacato giurisdizionale solo nei limiti in cui siano in esso ravvisabili elementi sintomatici
della sussistenza di almeno uno dei tre vizi di legittimità formale e sostanziale (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere), che della discrezionalità costituiscono appunto il limite.
4.1 Possono essere scrutinate le censure dedotte nell'ambito del sopra delineato sindacato giurisdizionale. Come sopra esposto, nel ricorso introduttivo si censura, in sostanza, l'utilizzazione
delle graduatorie CORECOM per l'assegnazione dei canali alle emittenti locali, secondo quanto disposto dall'art. 5 della delibera 366/10/CONS, che, secondo la prospettazione di parte ricorrente, lungi dall'inserirsi nell'ambito dei poteri conferiti in merito all'Autorità, ha prodotto effetti opposti a quelli indicati dalla normativa di settore, in quanto penalizzanti nei confronti delle emittenti locali che, al momento dello spegnimento del segnale analogico, detenevano un ruolo ed una rilevanza che al momento, a causa del posizionamento delle medesime emittenti su numerazioni diverse, lontane dal primo arco di numeri, risultano depotenziate. La censura coglie nel segno. 4.2 Come evidenziato nell'excursus normativo, l'Autorità, ai fini in parola, era tenuta ad osservare i criteri indicati nell'art. 32 del T.U. ed in particolare, per quanto qui interessa, a) garanzia della semplicità dell'uso del sistema di ordinamento automatico dei canali; b) rispetto delle abitudini e preferenze degli utenti, con particolare riferimento ai canali generalisti nazionali e alle emittenti locali.
Dall'esame della delibera gravata emerge che nel primo CONSIDERATO si afferma che “l'Autorità, in relazione alle prime risultanze istruttorie ed al fine di disporre di dati aggiornati onde verificare “le abitudini e preferenze degli utenti, con particolare riferimento ai canali generalisti nazionali e alle emittenti locali”, risalendo all'anno 2005 gli ultimi dati disponibili sulla pre-sintonia del telecomando
forniti dalla società Auditel, ha ritenuto opportuno commissionare un'indagine di mercato inerente le abitudini e preferenze degli utenti nella sintonizzazione dei canali sul telecomando della televisione analogica e digitale terrestre ad una società indipendente da individuare mediante selezione ad evidenza pubblica ai sensi del decreto legislativo n. 163/2006, selezione che è stata indetta con delibera n. 220/10/Cons del 12 maggio 2010”. In particolare, nella fase di acquisizione dei necessari elementi di valutazione, l'Agcom rilevava la complessiva inidoneità dei dati disponibili sulla pre-sintonia del telecomando forniti dalla società Auditel (soggetto deputato alla rilevazione e alla diffusione di dati di audience), sia perché, risalendo all'anno 2005, gli stessi attenevano ad una fase tecnologica troppo risalente e quindi superata dai processi di innovazione, e dunque risultavano inattendibili, sia perché quei dati non avevano ad oggetto numerose emittenti locali che non avevano autorizzato la società ad effettuare indagini; ne consegue che l'utilizzo dei dati Auditel ai fini dell'attribuzione dei numeri alle emittenti locali, avrebbe potuto essere fonte di discriminazione proprio nei confronti delle emittenti locali che non dispongono di dati di ascolto, considerata altresì l'ampia e variegata articolazione dell'attuale panorama televisivo locale. Dunque, l'Autorità determinava di commissionare apposita indagine ad una società indipendente mediante ricorso ad una procedura ad evidenza pubblica; sulla scorta dei dati, oggettivi ed attuali, rivenienti da una indagine “dedicata” condotta da un soggetto indipendente, poteva ancorare l'attribuzione della numerazione dei canali diffusi in ambito locale a parametri oggettivi e condivisi su scala nazionale: nella specie, la scelta del parametro cadeva su un criterio oggettivo e di facile
misurazione, quale l'ordine delle emittenti televisive locali nelle graduatorie approvate dai Comitati Regionali delle Comunicazioni (Co.re.com.) ai fini dell'erogazione dei contributi statali ex lege n. 448/1998. Ed invero, l'art. 5 della delibera impugnata, dedicato alla numerazione delle emittenti locali, dopo aver disposto che ad esse sono attribuiti i numeri da 10 a 19 e da 71 a 99 del primo arco di numerazione, che per il secondo e terzo arco si ripetono blocchi attribuiti alle emittenti locali con la medesima successione del primo e che il settimo arco di numerazione è riservato alle emittenti locali, stabilisca che “4 Ai fini di valorizzare la programmazione delle emittenti locali di
qualità e quelle legate al territorio, le numerazioni relative ai blocchi di competenza delle emittenti locali di cui ai commi 1, 2 e 3 vengono attribuiti secondo i seguenti criteri: a) in ogni regione e nelle province autonome di Trento e Bolzano le numerazioni vengono attribuite, progressivamente, a partire dal n.10, secondo la collocazione derivante dalla media dei punteggi conseguiti da ciascuna emittente nelle ultime tre graduatorie approvate dai Comitati regionali delle comunicazioni, ai sensi del decreto del Ministro delle comunicazioni n. 292 del 5 novembre 2004, alla data di entrata in vigore del presente provvedimento”; seguono altri criteri che riguardano specifiche fattispecie.
Il decreto ministeriale ivi richiamato reca “Nuove norme per la concessione alle emittenti televisive locali dei benefici previsti dall'art. 45 comma 3 della legge 23 dicembre 1998 n. 448” ; l'art. 45, c.3 stanzia contributi per le emittenti locali che siano state ammesse alle provvidenze di cui all'art. 7 del decreto legge 27 agosto 1993 n. 323 (convertito in legge 422/93); l'art. 7, che sostituisce l'art. 23 della legge 6 agosto 1990 n. 223, prevede provvidenze per le emittenti locali che abbiano
registrato la testata televisiva presso il competente tribunale e che trasmettano quotidianamente per almeno un'ora programmi informativi autoprodotti su avvenimenti politici, religiosi, economici sociali, sindacali o culturali. Gli elementi di valutazione, secondo il regolamento (art. 4) sono la media del fatturato nel triennio precedente ed il personale dipendente applicato allo svolgimento
dell'attività televisiva, in relazione al contratto di lavoro applicato, con particolare rilevanza per la presenza di giornalisti. Trattasi all'evidenza, per stessa esplicita affermazione contenuta nell'art. 45, c.3, l. n. 488/99, di misure a sostegno all'emittenza locale ed anche al fine di incentivare
l'adeguamento degli impianti in base al piano nazionale di assegnazione delle frequenze.
All'osservazione fatta da alcuni interessati al procedimento circa la non rispondenza di detto criterio alle “abitudini e preferenze degli utenti” di cui all'art. 32 del T.U., l'Autorità risponde, nella delibera 366/10/CONS, che l'utilizzo delle graduatorie suddette costituisce un dato oggettivo e facilmente misurabile rispetto ai criteri alternativi proposti i quali postulano la necessità della formulazione di nuove apposite graduatorie e l'impiego di tempi procedimentali non conciliabili
con la necessità di provvedere all'assegnazione della numerazione dell'ordinamento automatico dei canali con l'urgenza che è stata più volte rappresentata. Ma, premesso che l'urgenza non appare normativamente giustificata (ed è frustrata da un comportamento affrettato che causa illegittimità), in ogni caso essa non poteva avallare scelte non rispondenti al criterio direttivo di cui all'art. 32 cit.; mentre sembra che la ragione sostanziale dell'utilizzo di dette graduatorie sia stato
proprio il fatto che si trattava di un dato già pronto e disponibile, oltre che oggettivo. Tuttavia il Collegio ritiene che sia le finalità per le quali dette graduatorie vengono compilate, sia gli elementi presi in considerazione per l'attribuzione dei punteggi, nulla hanno a che fare con il rispetto delle abitudini e preferenze degli utenti, che possono ben prescindere dal fatturato triennale e dal numero dei giornalisti propri delle singole emittenti locali. A quanto ora affermato deve pure essere aggiunto che la partecipazione alla procedura per ottenere il contributo era volontaria, di talché alcune emittenti, pur radicate per l'ascolto nel territorio, non avendo mai richiesto siffatti aiuti pubblici potrebbero non comparire minimamente in dette graduatorie, come nel caso della società ricorrente; inoltre, l'utilizzo di tali graduatorie per finalità completamente diverse, deciso successivamente, determina una evidente disparità di trattamento rispetto a tali emittenti che, altrimenti, avrebbero partecipato a quella selezione; come pure eventuali nuove emittenti, potrebbero non aver avuto la possibilità di partecipare alla selezione per i contributi, ma essere già apprezzate sul territorio. Fermo restando, come sopra già evidenziato, che non compete a questo Giudice indicare all'Amministrazione quale strumento tecnico adottare, appare evidente che il criterio prescelto è in contrasto con il disposto della legge che, invece, imponeva di misurare in concreto l'ascolto maggiore o minore che le singole emittenti locali hanno realizzato sul territorio, attribuendo numeri più bassi a quelle che hanno riscosso le maggiori preferenze degli utenti, mentre non consentiva di utilizzare strumenti indiretti atti a falsare il sopra indicato dato
oggettivo e a tradire la volontà del legislatore delegato. 4.3 Le superiori considerazioni inducono, pertanto, il Collegio ad accogliere il ricorso, disponendosi, per l'effetto, l'annullamento, in parte qua (art. 5), della delibera impugnata. L'annullamento dell'atto presupposto comporta, per altrettanto, il consequenziale travolgimento, a cascata, di tutti gli atti con cui, sulla scorta del criterio di cui si è
acclarata l'illegittimità, sono state effettuate in concreto le assegnazioni; pertanto, anche gli atti impugnati con i motivi aggiunti subiscono gli effetti caducatori propri della illegittimità derivata, mentre resta assorbito ogni ulteriore profilo di doglianza. Come sopra accennato, il sindacato del giudice amministrativo negli ambiti involgenti la discrezionalità tecnica può essere esplicato nei ridotti limiti, che riflettono non solo i rapporti fra i poteri che l'ordinamento assegna all'Amministrazione e quelli propri del suo giudice, ma anche la competenza specifica ed esclusiva che la normativa riconosce alle Autorità di garanzia, cui non si contrappone una eguale competenza da parte del giudicante. Deve essere ribadito, dunque, che il giudice non può sovrapporre la sua valutazione (comunque espressiva di una competenza specifica che non possiede) a quella del Garante, ma deve limitarsi alla declaratoria di annullamento, rimettendo a quest'ultimo il compito di provvedere nuovamente, al netto dei vizi riscontrati. Restano, pertanto, riservate all'Autorità le successive determinazioni che la medesima riterrà di adottare in siffatta materia. 4.4 La complessità e novità della sottoposta vicenda contenziosa induce il Collegio
a disporre l'integrale compensazione delle spese del presente giudizio tra tutte le parti dello stesso.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l'effetto, annulla i provvedimenti con lo stesso impugnati, nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.




Depositata in Segreteria il 01.08.2011
Avv. Antonino Sugamele

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