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Sentenza

Nessuna perdita di chance al candidato se l'ente in autotutela annulla la pr...
Nessuna perdita di chance al candidato se l'ente in autotutela annulla la procedura e rinnova la selezione
Cons. Stato Sez. V, Sent., (ud. 24 marzo 2022) 26 ottobre 2022, n. 9137
 REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8335 del 2015, proposto da F.M.P., rappresentata e difesa dall'avvocato Mirco Rizzoglio, domiciliata presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Fraschini, Raffaele Izzo, Antonello Mandarano, Emilio Luigi Pregnolato, con domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3; F.G., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), 28 maggio 2015, n. 01272/2015, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2022 il consigliere Angela Rotondano e preso atto delle richieste di passaggio in decisione depositate in atti dagli avvocati Rizzoglio e Pregnolato;
Svolgimento del processo

1. La signora M.P.F., già originaria ricorrente, ha appellato la sentenza del Tribunale amministrativo per la Lombardia indicata in epigrafe nella parte in cui ha respinto le domande risarcitorie proposte con il ricorso di primo grado.

2. In fatto, l'appellante ha esposto:

- di aver partecipato alla selezione per 1 posto di "istruttore dei servizi amministrativi contabili" presso la Direzione Centrale Sistemi Informativi nell'ambito della "Procedura selettiva per la progressione verticale, ai sensi dell'art. 4 del CCNL relativo al Nuovo Ordinamento Professionale Regioni- Autonomie Locali, per la copertura di complessivi n. 103 posti di Cat. C- posizione economica 1- vari profili professionali da assegnare a diverse Direzioni Centrali", indetta dal Comune di Milano con Determinazione Dirigenziale n. 348 dell'11 dicembre 2009;

- che, ai sensi delle disposizioni del bando, oggetto di valutazione nell'ambito della procedura erano: "1) titoli culturali e formativi max punti 15; 2) esperienza di servizio max punti 25; 3) prova selettiva max punti 60", quest'ultima a sua volta articolata in: a) una prova scritta consistente nella "risoluzione di appositi quiz a risposta chiusa su scelta multipla, in relazione alle materie, riferite a ciascun profilo professionale, indicate nell'allegato" e una successiva prova orale cui sarebbero stati ammessi i candidati che avessero ottenuto nella prova scritta una votazione di almeno 21/30; b) un colloquio di valutazione delle conoscenze, delle competenze e delle capacità richieste dalla specifica posizione da ricoprire, anch'essa superata in caso di conseguimento di una votazione di almeno 21/30 da parte del candidato;

- che, rispetto alla prima prova, da svolgersi in un tempo massimo di 25 minuti, veniva predisposto un questionario di 30 domande, ciascuna con tre possibilità di risposta, delle quali una sola avrebbe dovuto essere esatta;

- che, all'esito delle suddette prove scritte, della valutazione dei titoli e del colloquio (cui erano sottoposti soltanto la ricorrente e il signor F.G., unici ad essere risultati idonei) veniva stilata e successivamente approvata (con Determinazione Dirigenziale n. 656/2020) la graduatoria finale di merito nella quale l'appellante risultava vincitrice con 71,80 punti e l'altro candidato secondo classificato con 70,83 punti;

- che la Commissione esaminatrice, avvedutasi di un errore materiale rilevante nella procedura di correzione delle schede risposte dei candidati che avevano sostenuto la prova scritta il 30 giugno 2010, si era nuovamente riunita in data 26 luglio 2010 per procedere a una nuova correzione di tali schede, confermando, a seguito di tale operazione, il punteggio di 23/30 riportato dall'appellante nella prova scritta;

- che, tuttavia, con D.D. n. 709 del 29 luglio 2010 del Settore Programmazione e Gestione Risorse Umane (comunicatale in pari data), l'Amministrazione inopinatamente annullava in autotutela la graduatoria di merito già approvata, motivando tale scelta in ragione di errori materiali rilevati nella predisposizione delle "maschere" trasparenti, emersi da successivi controlli d'ufficio e tali da condizionare la procedura di correzione delle schede risposte dei candidati che avevano sostenuto la prova scritta, e della conseguente necessità di procedere a una nuova correzione, riconsiderando la formulazione di alcune risposte alle domande del questionario e i relativi punteggi attribuiti ai candidati in quanto si era, in particolare, riscontrato che erano sbagliate talune risposte indicate come corrette e alcuni quesiti (ossia quelli di cui alle domande 14 e 24) presentavano due possibili risposte esatte;

- che la nuova graduatoria approvata, a causa del maggior punteggio riconosciuto al controinteressato per la prova scritta in sede di ricorrezione, vedeva collocato al primo posto, con il punteggio finale di 73,83, il signor G. e la F. invece in seconda posizione, sempre con lo stesso punteggio;

- che, ritenendosi pregiudicata da un tale esito, la signora F. proponeva ricorso innanzi al T.a.r. per la Lombardia, impugnando la citata determina di annullamento in autotutela, la nuova graduatoria e l'eventuale nomina del vincitore, in uno ad ogni altro atto presupposto, successivo, connesso e/o consequenziale, domandando altresì la condanna dell'amministrazione al risarcimento dei danni patiti;

- che con la sentenza qui appellata, nella resistenza del Comune di Milano, il TAR adito ha accolto il ricorso nella parte relativa alla domanda demolitoria, ma ha respinto le domande risarcitorie proposte, compensando tra le parti le spese di lite.

3. Con il gravame proposto l'appellante lamenta "violazione dell'art. 2043 c.c.", impugnando le statuizioni della sentenza che hanno respinto come infondate le domande risarcitorie, nonché "violazione dell'art. 91 e 92 c.p.c.", censurando il capo che ha disposto l'integrale compensazione delle spese di lite "tenuto conto della reciproca soccombenza".

4. Ha resistito all'appello, eccependone l'inammissibilità e argomentandone l'infondatezza, il Comune di Milano.

5. All'udienza del 24 marzo 2022, previo scambio di memorie e repliche, su istanza congiunta delle parti la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione

6. L'appello è infondato.

7. Come esposto in fatto l'odierna appellante, avendo partecipato alla procedura selettiva interna di progressione verticale dei dipendenti comunali (finalizzata a consentirne l'inquadramento in aree funzionali o categorie più elevate, in particolare dalla categoria (...) a quella C1), impugnava il provvedimento di autotutela della graduatoria di merito precedentemente approvata (nella quale era prima classificata) e la nuova graduatoria (che la vedeva retrocedere in seconda posizione dopo il controinteressato vincitore), censurando le determinazioni della Commissione esaminatrice di riconsiderare i punteggi attribuiti ai candidati (ossia, per quanto di interesse, quello della prova scritta del controinteressato), a seguito della riformulazione di alcune domande del predisposto questionario, e di mantenere salvi anche i risultati della prova orale ai fini della formazione della nuova graduatoria finale di merito.

7.1. La sentenza appellata ha accolto il ricorso, ritenendo fondati il primo, secondo e quarto motivo di doglianza. Ha infatti sostanzialmente condiviso la tesi della ricorrente con cui si sosteneva che l'Amministrazione non si era limitata ad una correzione di errore materiale, ma aveva violato i criteri di correzione dei test cui si era autovincolata; non poteva quindi alterare la graduatoria già formata e sovvertire gli esiti della procedura, ma al più avrebbe dovuto annullare le prove svolte e disporne la rinnovazione. La sentenza ha invece respinto la domanda risarcitoria per perdita di chance e per danno patrimoniale e non patrimoniale formulata con il ricorso, facendo espressamente salvi gli ulteriori provvedimenti dell'amministrazione.

7.2. L'appello in decisione è proposto solo avverso il capo della sentenza che ha rigettato le domande risarcitorie spiegate dalla ricorrente, nonché contro le statuizioni regolatorie delle spese di giudizio.

7.3. Il Comune, costituitosi in resistenza, oltre a eccepire l'inammissibilità del gravame (per difetto di specifiche censure avverso la sentenza appellata) e la sua infondatezza nel merito, contestando sia l' "an" che il "quantum" della pretesa risarcitoria azionata, ha evidenziato che alle prove svoltesi nel 2015, rinnovate in esecuzione della sentenza di primo grado, la ricorrente (nel frattempo collocata in quiescenza per dimissioni volontarie rassegnate, senza riserva alcuna, a far data dal 1 ottobre 2019) non ha però partecipato e vincitore è quindi risultato sempre lo stesso controinteressato.

7.4. Tanto premesso, non sono innanzitutto suscettibili di favorevole considerazione le doglianze con cui l'appellante contesta le statuizioni di rigetto per infondatezza delle formulate domande risarcitorie.

7.5. Al riguardo ritiene il Collegio che la chance di cui si lamenta la lesione sia stata pienamente ristorata con la possibilità di partecipare a una procedura selettiva emendata dai vizi denunciati con i motivi di censura articolati con cui - lamentando violazione di legge sotto plurimi profili, nonché dei principi di par condicio e trasparenza- si assumeva che l'amministrazione "avrebbe dovuto annullare i test e disporne la ripetizione", anziché modificarne l'esito (attribuendo a talune domande due risposte esatte al posto di una e indicando per un'altra domanda una diversa risposta come esatta), favorendo così un candidato a discapito della ricorrente, e inoltre che "non avrebbe dovuto considerare valida neanche la prova orale espletata dai candidati". La ricorrente sosteneva pertanto che l'"irregolarità nella procedura" avesse "indubbiamente viziato la prova selettiva …" (v. pag. 17 del ricorso di primo grado).

7.5.1. In accoglimento delle censure così formulate la sentenza appellata ha, dunque, ravvisato i lamentati vizi sostanziali della determina impugnata, rilevando come l'attività amministrativa contestata, lungi dal rivestire le sembianze della correzione di errore materiale e/o ostativo, costituente mera irregolarità non invalidante, rilevabile ictu oculi e sanabile mediante rettifica (che comunque non avrebbe potuto operare "senza coinvolgere - come di fatto accaduto - i soggetti da essa direttamente pregiudicati e, dunque, senza il rispetto delle garanzie procedimentali presidiate dagli artt. 6 e ss. della L. n. 241 del 1990"), si fosse di fatto concretizzata nella valutazione dell'"opportunità di riconsiderare la formulazione di alcune risposte alle domande del questionario", circostanza che escludeva perciò la ricorrenza di una mera discrasia fra volontà esternata e volontà sostanziale dell'amministrazione, riconoscibile esternamente secondo un criterio di normalità, sussistendo invece un errore nella formulazione del test, non chiaramente riconoscibile da parte dei candidati.

L'Amministrazione aveva dunque modificato ex post (id est: dopo l'espletamento delle prove d'esame e la formazione della graduatoria) criteri e parametri di valutazione già predeterminati e, così, regole ben precise stabilite in funzione di autolimitazione della propria discrezionalità tecnica, al cui rispetto si era autovincolata in ossequio ai principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento: infatti, in base a tali regole, delle tre possibilità di risposta alle domande predisposte dalla Commissione "una sola" doveva essere quella esatta, con la conseguenza che, ove per una stessa domanda si fosse segnata più di una risposta, questa doveva considerarsi nulla; dal che l'impossibilità di ritenere valido qualunque esito delle prove espletate sulla base di criteri riconosciuti come erronei, la ravvisata fondatezza delle censure di eccesso di potere sollevate col ricorso (stante l'unilaterale modificazione da parte dell'Amministrazione dei criteri di selezione dalla stessa indicati) e la conseguente necessità di procedere al rifacimento delle prove d'esame.

7.5.2. Inoltre, la sentenza ha statuito che la rinnovazione delle prove si rendeva altresì necessaria anche a causa della riscontrata violazione delle norme del Regolamento comunale sull'ordinamento degli uffici e dei servizi concernenti l'ordine sequenziale di svolgimento delle stesse, in quanto il Comune, che aveva indicato un'unica data per entrambe le prove anziché far precedere la prova scritta a quella orale, aveva perciò omesso di indicare nella contestuale convocazione la votazione riportata da ciascun candidato nella prova scritta.

7.5.3. La sentenza ha, infine, ritenuto fondate anche le doglianze con cui si lamentava il mancato rispetto del principio di partecipazione procedimentale ai sensi degli artt. artt. 6 e ss. della L. n. 241 del 1990, non risultando integrata nella specie la previsione di cui all'art. 21 octies, comma 2, della legge citata, in quanto l'amministrazione non aveva dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

7.6. Così sinteticamente delineati i contenuti della decisione di prime cure, deve pertanto rilevarsi che correttamente il Tribunale, annullando la determina impugnata "con salvezza degli ulteriori provvedimenti che l'amministrazione riterrà di adottare", ha respinto nel contempo la domanda di risarcimento del danno da lesione di chance in quanto la perdita della possibilità di conseguire un qualsivoglia risultato utile da parte della ricorrente non poteva che dipendere dall'attività che l'amministrazione doveva concretamente porre in essere per conformarsi al giudicato (cd. "tratto libero dell'azione amministrativa": Cons. Stato, Ad Plen, n. 11/2016).

7.6.1. Orbene, il Comune, in esecuzione della sentenza di primo grado non appellata in parte qua (cioè laddove aveva accolto le censure volte a far valere l'interesse strumentale alla rinnovazione delle prove d'esame per la presenza di errori non meramente materiali nella predisposizione delle domande del questionario da sottoporre ai candidati e, quindi, negli stessi parametri di valutazione fissati), ha adottato la determina dirigenziale n. 270/2015 con cui ha ricostituito la Commissione esaminatrice, annullato le prove svolte nonché la determina n. 656/2010 di approvazione dell'originaria graduatoria, informandone i candidati che vi avevano partecipato (tra cui l'appellante), e provveduto alla rinnovazione delle prove selettive, approvando all'esito la nuova graduatoria di merito (con d.d. n. 494 del 18 dicembre 2015).

7.6.2. Quanto dunque all'asserita perdita di chance deve osservarsi che se, per un verso, la sentenza, annullando gli atti impugnati fatta salva l'ulteriore attività amministrativa, ha accordato alla ricorrente una piena tutela risarcitoria in forma specifica, per altro verso l'appellante imputet sibi la mancata partecipazione alla nuova procedura selettiva indetta dall'amministrazione e la conseguente consumazione della chance (i.e.: perdita della possibilità di risultarne vittoriosa) restituitale interamente dalla sentenza di annullamento, come pure l'omessa tempestiva impugnazione degli atti del nuovo procedimento, in base a scelte discrezionali che escludono la fondatezza di qualsivoglia pretesa risarcitoria rispetto a danni asseritamente subiti in conseguenza dei provvedimenti adottati dall'Amministrazione e annullati dal TAR.

7.6.3. Le vicende successive alla sentenza (che, giova ripetere, si è limitata ad annullare i provvedimenti impugnati in accoglimento delle censure demolitorie dell'intera procedura selettiva, senza disporre alcuna nomina della ricorrente nella più elevata posizione professionale che ella ambiva a ricoprire, stante l'erroneità dei criteri di valutazione prestabiliti e la conseguente impossibilità di dare per buono, ai fini della formazione della graduatoria di merito, qualsivoglia risultato delle prove d'esame svolte sulla base di tali criteri, fatto salvo il riesercizio del potere amministrativo) sono, pertanto, inidonee a radicare un preteso danno da perdita di chance in capo all'odierna appellante derivante dai provvedimenti dichiarati illegittimi.

7.7. Va poi anche evidenziato che l'appellante, oltre a non aver impugnato gli atti e i provvedimenti adottati dall'Amministrazione dopo la sentenza di primo grado (né gli esiti delle nuove prove, rese note alla medesima in sede di accesso agli atti), neppure li ha contestati con ricorso per ottemperanza, domando al giudice competente di dichiararne la nullità in quanto violativi o elusivi del giudicato; ad ogni modo, per quanto qui rileva, poiché al giudicato annullatorio (che faceva espressamente salvi i successivi atti dell'Amministrazione) non seguiva alcun diritto della ricorrente alla progressione di carriera (diritto che del resto non poteva esserle riconosciuto sulla base di una prova selettiva viziata nel senso indicato dalla sentenza), deve ritenersi che il Comune non sia rimasto inerte ma, nel riesercizio del potere, si è determinato ad annullare gli esiti della precedente graduatoria, invalidati dalle accertate illegittimità procedurali, e ad avviare una nuova procedura selettiva conclusasi come sopra indicato.

7.7.1. Infatti, in seguito alla decisione di annullamento dei provvedimenti impugnati il procedimento selettivo doveva ripartire, come è poi avvenuto, dal segmento procedimentale nel quale la sentenza lo aveva riportato statuendo che, a fronte degli errori riscontrati dalla Commissione nella formulazione dei test di selezione, i nuovi criteri di valutazione avrebbero dovuto indurre più ponderatamente l'amministrazione a una rinnovazione delle prove (infatti, in motivazione si legge che "(…) si tradirebbe la stessa ratio ispiratrice della predetta autolimitazione se non si procedesse ad una rinnovazione dello svolgimento delle prove"). In sostanza il Tribunale, condividendo le prospettazioni di parte ricorrente, lungi dall'affermare la correttezza dei risultati originari come cristallizzati nella graduatoria annullata in via di autotutela del Comune (che vedeva la ricorrente collocata al primo posto), ha piuttosto rilevato che, ravvisate le sussistenti irregolarità correlate a errori nella predisposizione del questionario, che avevano illegittimamente condizionato gli esiti finali della selezione (dando luogo a incertezze, non rimediabili tramite mera rettifica, nella correzione delle schede risposte dei candidati), l'Amministrazione non avrebbe potuto ritenere valide le prove espletate e i relativi esiti della procedura, quali che fossero, ma avrebbe invece dovuto disporne la ripetizione.

7.7.2. E così ha fatto l'Amministrazione comunale, inviando all'appellante la comunicazione di avvio della rinnovata procedura selettiva e la convocazione per sostenere le nuove prove (entrambe pervenute all'appellante il 30 settembre 2015).

7.8. La domanda risarcitoria è infondata e va respinta anche con riferimento all'asserito danno patrimoniale (per asserite differenze retributive correlate al più elevato inquadramento professionale e alla conseguente ricostruzione della carriera) e non patrimoniale (quest'ultimo risarcibile "solo nei casi determinati dalla legge" ai sensi dell'art. 2059 cod.civ.), perché, come bene rilevato dal primo giudice, esso risulta genericamente allegato e non adeguatamente dimostrato.

Infatti, la disposta rinnovazione delle prove in esecuzione della sentenza di primo grado, non impugnata in parte qua, che ha restituito integra alla ricorrente la possibilità di partecipare nuovamente alla procedura selettiva interna per progressione verticale e di conseguire così l'auspicato bene della vita (id est: l'inquadramento in aree funzionali e/o in categorie più elevate, con svolgimento delle prestazioni correlate alla maggior qualifica), ha interrotto qualsivoglia nesso causale tra l'attività provvedimentale illegittima e il danno subito, elidendo integralmente le asserite conseguenze pregiudizievoli subite dall'appellante "a causa dell'adozione dei provvedimenti impugnati" (ovvero derivanti dalla menzionata d.d 709/2010 che aveva annullato la precedente graduatoria, retrocedendo l'odierna appellante in seconda posizione), conseguenze che comunque, oltre a non potersi ritenere eziologicamente riconducibili all'operato dell'Amministrazione, sono rimaste del tutto sfornite di prova. In particolare, non risulta dalla documentazione prodotta dall'appellante alcun elemento oggettivo dal quale possa ragionevolmente evincersi un eventuale collegamento tra le patologie lamentate e le odierne pretese risarcitorie.

7.8.1. Inoltre, anche con riguardo alla richiesta di liquidazione del danno con criteri equitativi, deve ricordarsi che l'eventuale ricorso alla valutazione equitativa è eccezionale, limitato ai casi consentiti dalla legge e che, per consolidato principio giurisprudenziale, non può comunque esonerare la ricorrente dagli oneri di allegazione e di prova del danno in concreto subito, oneri che non sono stati qui affatto assolti.

8. Sono altresì infondate e vanno respinte le censure rivolte avverso le statuizioni di liquidazione delle spese di giudizio.

Infatti, correttamente respinte, per le ragioni sopra esposte, le infondate domande risarcitorie proposte con il ricorso introduttivo, altrettanto correttamente il Tribunale ha regolato le spese di giudizio, ravvisando giusti motivi per compensarle nella reciproca soccombenza delle parti, sulla base di una valutazione discrezionale del giudice non sindacabile in grado di appello, a eccezione dei casi di manifesta illogicità o irragionevolezza, ipotesi qui, invero, non ricorrenti.

9. In conclusione, l'appello deve essere respinto.

10. Sussistono giusti motivi, per le peculiarità della vicenda e la natura della causa, per compensare tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2022 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere, Estensore

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere
Avv. Antonino Sugamele

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