La richiesta del pagamento dei diritti di segreteria da parte del dirigente del Comune, in edilizia, non interrompe i termini del procedimento.

La richiesta del pagamento dei diritti di segreteria non interrompe i termini del procedimento.

Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 11 aprile – 31 agosto 2017, n. 414
Presidente Patroni Griffi – Estensore Spagnoletti

Fatto e diritto

1.) Il signor L. P. ha presentato in data 29 maggio 2015 una denuncia d’inizio di attività relativa al cambio di destinazione d’uso da garage a unità residenziale di un locale posto al piano terreno di un edificio condominiale denominato “Condominio Santa Teresa”, ubicato nel Comune di Loano, alla via Marco Polo n. 9.
Con nota dirigenziale n. 18357 del 9 giugno 2015 all’interessato è stato comunicato l’avvio del procedimento, con richiesta del versamento della somma di € 150,00 per diritti di segreteria e istruttoria -non essendo stata considerata valida l’allegazione di fotocopia di un versamento analogo relativo a d.i.a. precedente, definita in senso negativo con determinazione dirigenziale n. 35989 del 13 novembre 2014-, con l’avvertenza che la pratica sarebbe stata istruita e trattata solo dopo tale adempimento e che medio-tempore i termini procedimentali si intendevano sospesi e avrebbero cominciato a decorrere solo dalla presentazione della suddetta documentazione integrativa.
L’interessato con nota di professionista di fiducia ricevuta dal Comune in data 23 luglio 2015 ha trasmesso la ricevuta del versamento richiesto.
Con nota dirigenziale n. 24408 dell’8 agosto 2015, è stato fatto divieto dar corso ai lavori di cui alla d.i.a., rilevando che l’intervento edilizio comportava modifica delle caratteristiche architettoniche essenziali del fabbricato e richiamando anche la precedente inibitoria.
Con il ricorso in primo grado n.r. 960/2015 sono stati impugnati entrambi i provvedimenti, con cumulativa domanda risarcitoria, deducendosi:
1) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 26 e 30 l.r. n. 16/2008. Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 19 l. 241/1990 e s.m.i. in relazione all'art. 21 nonies della medesima legge. Difetto di presupposto, difetto di istruttoria e/o di motivazione
La determinazione dirigenziale inibitoria è intervenuta dopo la scadenza del termine di trenta giorni previsto per la sua adozione, non potendo considerarsi legittima e valida, ai fini della sospensione o interruzione dei termini, la nota dirigenziale del 9 giugno 2015, in quanto non inerente a una delle incompletezze documentali previste dall’art. 26 commi 2 e 3 della l.r. n. 16/2008, cui il successivo quarto comma riferisce l’effetto interruttivo.
L’Amministrazione, a fronte dell’intervenuta decorrenza del termine, avrebbe semmai dovuto agire in via di autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990.
2) Violazione degli artt. 1, 2 e 5 l.r. 24/2001 in relazione all'art. 83 l.r. 16/2008. Difetto di presupposto, difetto di istruttoria e difetto di motivazione.
Le ragioni addotte a sostegno del provvedimento di inibitoria sono destituite di fondamento, perché nel caso di specie l’intervento non realizza alcuna modifica delle caratteristiche architettoniche essenziali, come definite dall’art. 83 della l.r. n. 16/2008, ossia non introduce alcun elemento differenziale contrastante con le caratteristiche tipologiche, formali o strutturali dell’edificio condominiale, sebbene “marginali modifiche esterne, scarsamente percepibili ab externo”.
Il Comune di Loano non si è costituito nel giudizio di primo grado.
2.) Con sentenza in forma semplificata n. 939 del 26 novembre 2015, emanata all’esito della camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare incidentale, il T.A.R. per la Liguria ha rigettato il ricorso, osservando:
- quanto al primo motivo che “…la violazione dedotta integrerebbe al più un profilo di illegittimità, che come tale avrebbe dovuto essere tempestivamente dedotto, cosa che non è stata vista la data di notifica dell’impugnazione”;
- quanto al secondo motivo che “…la caratteristica precipua del fabbricato consiste nella previsione degli appartamenti abitati ai piani superiori a quello terreno dove sono invece ubicate le autorimesse, sì che quanto è intendimento del ricorrente contrasta con tale criterio. Tale tipologia costruttiva rientra tra quelle individuate dall’art. 83 della legge regione Liguria 6.6.2008 n. 16, in quanto la citata ripartizione in altezza delle tipologie di utilizzo degli spazi edificati risponde al carattere tipologico e formale dell’edificio”.
3.) Con appello spedito per la notificazione a mezzo raccomandata a.r. l’11 marzo 2016 e depositato il 16 marzo 2016, la sentenza è stata impugnata, deducendosi in sintesi i seguenti motivi:
A. Sul capo della sentenza relativo al primo motivo di ricorso.
1) Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 35 e dell'art. 38 d.lgs. 104/2010 (c.p.a.: n.d.e.) in relazione all'art. 100 c.p.c. Travisamento dei fatti e difetto dei presupposti.
Si ribadisce l’illegittimità della nota dirigenziale del 9 giugno 2015 nella parte in cui dichiara interrotto il termine del procedimento, contestandosi la sua diretta e immediata lesività in quanto atto endoprocedimentale, non recante avvertenza e termini per l’impugnativa.
Si insiste, per conseguenza, nella prospettazione della tardività del provvedimento di inibitoria e del mancato esercizio dei poteri di autotutela.
B. Sul capo della sentenza relativo al secondo motivo di ricorso.
Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 5 LR 24/2001 anche in relazione all'art. 83 LR 16/2008. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti e delle norme, contraddittorietà ed illogicità.
Si contesta l’assunto della sentenza secondo il quale l’intervento edilizio comporterebbe modifiche contrastanti con le caratteristiche tipologiche, formali o strutturali dell’edificio condominiale, trattandosi di intervento “…avente ad oggetto modeste opere esterne ed interne al fine di destinare a residenza un locale in origine adibito ad autorimessa sito in un condominio residenziale…”.
In specie, escluso che esso introduca modifiche alle caratteristiche formali perché non diretto “ad alterare la disposizione delle bucature né i materiali utilizzati” e di quelle “…strutturali, non essendo interessate dall'intervento alcune delle parti strutturali del condominio”, deve altresì negarsi che esso possa incidere su quelle tipologiche “non essendo tale l'intervento da determinare il passaggio da una categoria all'altra delle tipologie edilizie in oggi individuabili”.
Diversamente si finirebbe per escludere la stessa operatività della disciplina regionale che consente modifiche di destinazioni d’uso non solo per i sottotetti bensì per altre parti degli immobili, diverse.
Si ripropone infine la domanda risarcitoria, chiedendosi la liquidazione del danno “in via equitativa”.
Costituitosi in giudizio, il Comune di Loano, con memorie depositate il 4 maggio 2016, e contestuale deposito documentale, e il 9 marzo 2017, premesso che la d.i.a. presentata il 29 maggio 2015 non differiva da quella definita in senso negativo con determinazione dirigenziale n. 35989 del 13 novembre 2014, rimasta inoppugnata, sostiene in sintesi:
a) che in difetto del versamento dei diritti di segreteria, cui l’interessato ha dato corso senza riserve, con sostanziale acquiescenza alla nota del 9 giugno 2015, comunque non tempestivamente impugnata, non potevano decorrere i termini del procedimento, e che rispetto alla data nella quale è stato provveduto all’integrazione della documentazione (23 luglio 2015) la determinazione dirigenziale del 5 agosto 2015 è affatto tempestiva;
b) che la prevista realizzazione di vetrate determina una modifica delle caratteristiche architettoniche essenziali dell’edificio, sotto il profilo tipologico, formale e strutturale, posto che il piano terra ospita su tutti i fronti soltanto autorimesse e non anche locali a destinazione residenziale;
c) che non risulta allegato in modo specifico e comunque comprovato il danno asseritamente patito.
Con memoria difensiva depositata il 5 gennaio 2017 l’appellante, rilevata l’irrilevanza del riferimento alla precedente d.i.a., ha insistito nelle censure dedotte, e con memoria di replica depositata il 21 marzo 2017 ha altresì contestato l’ammissibilità di eccezioni proposte e documentazione depositata soltanto nel giudizio d’appello.
All’udienza pubblica dell’11 aprile 2017 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.
4.) Il Collegio, in limine, deve dichiarare inammissibile tanto l’eccezione pregiudiziale di acquiescenza alla nota dirigenziale del 9 giugno 2015, ricollegata al versamento, senza riserve, della somma corrispondente ai diritti di segreteria, quanto la produzione documentale versata in atti dal Comune di Loano.
E’ evidente, infatti, che l’una e l’altra s’infrangono, rispettivamente, contro i divieti di cui al primo comma dell’art. 104 c.p.a. (“Nel giudizio di appello non possono essere proposte…nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio”) e al secondo comma della citata disposizione (“Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile”).
4.1) Nel merito è fondato il primo motivo d’appello.
La sentenza gravata ha ritenuto che la nota interlocutoria del 9 giugno 2015 avesse immediata efficacia lesiva e quindi che la sua impugnazione sia stata tardiva.
Il rilievo è erroneo, posto che nella specie si tratta di atto endoprocedimentale a valenza istruttoria, e quindi ex se neutro, essendosi concretizzato l’interesse ad impugnarlo soltanto in relazione all’emanazione della determinazione interdittiva dell’attività edilizia.
Ne consegue che, in funzione della tempestività della domanda di annullamento, deve scrutinarsene senz’altro l’illegittimità.
Infatti né la disposizione normativa statale, di cui all’art. 23 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (recante “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”), né quella regionale, di cui all’art. 26 della legge regionale ligure 6 agosto 2008, n. 16 (recante “Disciplina dell’attività edilizia”), entrambe nel testo applicabile ratione temporis, prevedono che alla denuncia d’inizio dell’attività debba essere allegato altro che la relazione asseverata del tecnico abilitato, gli elaborati progettuali e, la seconda altresì, l’indicazione “…dell’impresa cui si intendono affidare i lavori e del direttore dei lavori ove richiesto in base al tipo di intervento nonché dal computo del contributo di costruzione, se dovuto ai sensi dell’articolo 38”.
Soltanto alla carenza di tale precipua documentazione l’art. 26 comma 4 lettera b) ricollega, previa comunicazione all’interessato della incompletezza documentale, con richiesta di integrazione, l’effetto interruttivo del termine di trenta giorni decorso il quale l’interessato può procedere all’avvio dei lavori, e specularmente entro il quale deve intervenire il divieto di eseguire i lavori, ai sensi del successivo art. 30 comma 1 della predetta legge regionale.
Dall’illegittimità della nota del 9 giugno 2015 discende la sua inidoneità a dispiegare gli effetti interruttivi ivi enunciati, e quindi l’illegittimità della determinazione dirigenziale n. 24408 dell’8 agosto 2015, in ragione della sua tardività, in quanto intervenuta ben oltre il termine di trenta giorni decorrenti dalla presentazione della d.i.a., avvenuta il 29 maggio 2015.
4.2) In relazione alla riproposizione della domanda risarcitoria il Collegio non può esimersi dall’esame del secondo motivo d’appello, perché è solo in funzione della sua eventuale fondatezza che può apprezzarsi la spettanza del bene della vita, costituito dalla rivendicata legittimità dell’intervento edilizio, e quindi la lesione derivante dalla sua inibita esecuzione.
Come anticipato, la d.i.a. è stata presentata richiamando la disciplina della l.r. 6 ottobre 2001, n. 8 (intitolata “Recupero dei sottotetti a fini abitativi”), che, al fine appunto di favorire l’utilizzazione residenziale dei sottotetti per contenere il consumo di suolo, ne ammette la trasformazione a uso residenziale, a determinate condizioni, in deroga alle previsioni degli strumenti urbanistici (art. 1) e ne estende l’applicabilità “…anche agli interventi di recupero ai fini abitativi e per gli utilizzi compatibili con la residenza… di altri volumi o superfici collocati in parti dell'edificio diverse dai sottotetti purché: a) non sia modificata la sagoma dell'edificio né le caratteristiche architettoniche essenziali; b) siano rispettati i requisiti igienico edilizi previsti dagli strumenti urbanistici comunali” (art. 5).
Orbene, nel caso di specie, si tratta di intervento di trasformazione relativo a un locale terraneo con affaccio sulla strada da garage a abitazione, con sostituzione di una serranda metallica con una porta vetrata ai fini di aeroilluminazione.
E’ innegabile che l’intervento introduca modifiche alle caratteristiche essenziali dell’edificio condominiale -che al piano terraneo presenta solo serrande metalliche- modificandone l’aspetto architettonico della facciata, e che quindi incida, al contrario di quanto sostenuto dall’interessato, sulle caratteristiche tipologiche, formali e strutturali, come definite dall’art. 83 della l.r. 6 giugno 2008, n.16.
Quest’ultima disposizione stabilisce infatti che:
“Le caratteristiche dell'edificio sono individuabili dai seguenti elementi:
a) tipologici, intendendosi per tali quei caratteri architettonici e funzionali che ne consentono la qualificazione in base alle correnti tipologie edilizie (quali ad esempio edificio residenziale unifamiliare o plurifamiliare, fabbricato industriale, casa rurale);
b) formali, intendendosi per tali quei caratteri soprattutto architettonici che determinano l'immagine esterna dell'edificio ed in particolare la disposizione delle bucature e i materiali;
c) strutturali, intendendosi per tali quei caratteri che compongono materialmente le parti strutturali, (portanti e non) dell'organismo edilizio, quali ad esempio strutture portanti in laterizi rispetto a quelle in cemento armato”.
Orbene, nell’ambito degli elementi formali assumono rilievo appunto i “…caratteri soprattutto architettonici che determinano l’immagine esterna dell’edificio…”, definizione che non è esaurita dal successivo inciso relativo alla “…disposizione delle bucature e i materiali”, poiché tale riferimento si pone in rapporto di species ad genus.
4.3) Alla luce dei rilievi che precedono, quindi, il secondo motivo d’appello è infondato e deve essere rigettata la domanda risarcitoria.
5.) In conclusione, l’appello deve essere accolto limitatamente al primo motivo, onde in riforma della sentenza gravata, deve essere accolto il ricorso in primo grado e annullati i provvedimenti e atti impugnati, salvi i provvedimenti ulteriori dell’Amministrazione ove ne ricorrano i presupposti, mentre deve essere rigettata la domanda risarcitoria, in relazione all’infondatezza del secondo motivo.
Le questioni esaminate esauriscono l’intero ambito della cognizione devoluta a questo Collegio che ha esaminato e toccato tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663), laddove gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.
6.) L’accoglimento solo parziale dell’appello giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio, salvo il rimborso del contributo unificato versato dall’interessato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe n.r. 2084 del 2016 così provvede:
1) accoglie l’appello, nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto, in riforma della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per la Liguria, Sezione 1^, n. 939 del 26 novembre 2015, accoglie il ricorso proposto in primo grado e annulla i provvedimenti impugnati;
2) rigetta la domanda di risarcimento del danno;
3) dichiara compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio e condanna il Comune di Loano, in persona del Sindaco in carica, al rimborso, in favore di L. P., delle somme versate a titolo di contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

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